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BGH BUNDESGERICHTSHOf XII ZB 51/11

Datum: 23.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF 
BESCHLUSS 
XII ZB 51/11 
vom 
23. März 2011 
in dem Rechtsstreit 
Nachschlagewerk: ja 
BGHZ: nein 
BGHR: ja
ZPO §§ 114, 233 B, 522 Abs. 1 Satz 4 
Hat der Berufungsführer vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist Prozesskos-tenhilfe beantragt und beabsichtigt das Gericht, Prozesskostenhilfe zu versa-gen, so hat es vor Verwerfung der Berufung als unzulässig über das Prozess-kostenhilfegesuch zu entscheiden (im Anschluss an BGH Beschluss vom 3. Dezember 2003 - VIII ZB 80/03 - FamRZ 2004, 699). 
BGH, Beschluss vom 23. März 2011 - XII ZB 51/11 - LG Nürnberg-Fürth 
AG Erlangen - 2 - 
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Dose, Schilling und Dr. Günter 
beschlossen:

Dem Beklagten wird gegen die Versäumung der Fristen zur Einle-gung und Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Be-schluss der 19. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 4. August 2010 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-währt. 
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der vorgenannte Beschluss aufgehoben. 
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 
Streitwert: 4.780 € 
Gründe: 
I. 
1 
Der Beklagte wendet sich gegen die Verwerfung seiner Berufung als un-zulässig. - 3 - 
2 
Das Amtsgericht hat den Beklagten u.a. zur Unterlassung verurteilt. Das Urteil ist dem Beklagten am 18. Februar 2010 zugestellt worden. Am 18. März 2010 hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hiergegen Berufung einge-legt. Nachdem das Landgericht die Frist zur Berufungsbegründung antragsge-mäss bis zum 18. Mai 2010 verlängert hatte, hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten am 5. Mai 2010 das Mandat niedergelegt. Am 18. Mai 2010 hat der Beklagte beantragt, ihm "für die Vorlage der Berufungsbegründung" Prozess-kostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwältin W. beizuordnen. Ferner heisst es in dem Schreiben des Beklagten, dem der Entwurf einer Berufungsbe-gründung beilag, dass nach Beiordnung der Rechtsanwältin Antrag auf Wieder-einsetzung gestellt werde. Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 hat das Landgericht u.a. darauf hingewiesen, dass die Berufungsbegründungsfrist seit dem 19. April 2010 abgelaufen sei und eine fristgemäss eingereichte Berufungsbegründung nicht vorliege, weshalb die Berufung als unzulässig zu verwerfen sein werde. Mit weiterer Verfügung vom 19. Juni 2010 wurde darauf hingewiesen, dass die Frist zur Berufungsbegründung am 18. Mai 2010 abgelaufen und somit ver-säumt sei. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe solle abschlägig verbeschieden werden, weil hierzu keine Unterlagen vorgelegt worden seien. 
3 
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 4. August 2010 hat die Kammer schliesslich die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen. Eine den An-forderungen des § 78 ZPO genügende Berufungsbegründung sei nicht bei Ge-richt eingegangen. Anderes ergebe sich nicht aus dem vom Beklagten gestell-ten Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe vom 18. Mai 2010. Der Be-klagte habe längst Umstände erfahren, welche ein Vertrauen auf Bewilligung einer beantragten Prozesskostenhilfe nicht rechtfertigten. 
4 
Mit Beschluss vom 16. September 2010 hat die Kammer den Antrag des Beklagten vom 18. Mai 2010 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. - 4 - 
Zwar habe sich die Erklärung zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhält-nissen des Beklagten - entgegen dem unzutreffenden Hinweis vom 19. Juni 2010 - zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Akte befunden. Die beabsichtig-te Rechtsverfolgung biete jedoch keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil der Beklagte innerhalb der bis zum 18. Mai 2010 laufenden Berufungsbegrün-dungsfrist keine den Anforderungen des § 78 ZPO genügende, das heisst eine von einem Rechtsanwalt unterzeichnete Berufungsbegründung eingereicht ha-be. 
5 
Gegen den Beschluss vom 4. August 2010 wendet sich der Beklagte mit seiner Rechtsbeschwerde, für deren Einlegung und Begründung er Wiederein-setzung in den vorigen Stand beantragt hat, nachdem der Senat ihm Prozess-kostenhilfe für die einzulegende Rechtsbeschwerde bewilligt hat. 
II. 
6 
Dem Beklagten war gemäss § 233 ZPO antragsgemäss Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. 
7 
1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie ist gemäss § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und auch im Übrigen gemäss § 574 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Das Beschwerdegericht hat durch seine Entschei-dung das Verfahrensgrundrecht des Antragstellers auf Gewährung wirkungsvol-len Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt, welches es den Gerichten verbietet, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (Senatsbeschluss vom 2. April - 5 - 
2008 - XII ZB 189/07 - FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 mwN; s. auch Senatsbe-schluss vom 6. Oktober 2010 - XII ZB 22/10 - FamRZ 2011, 30 Rn. 5). 
8 
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Beschwerdegericht hätte die Berufung nicht mit der Begründung als unzulässig verwerfen dürfen, dass bis zum Fristablauf am 18. Mai 2010 keine den Anforderungen des § 78 ZPO genügende Berufungsbegründung bei Gericht eingegangen sei. Denn der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 18. Mai 2010 Prozesskostenhilfe für die Erstel-lung einer Berufungsbegründung sowie Beiordnung eines Anwaltes beantragt und einen entsprechenden Wiedereinsetzungsantrag angekündigt. 
9 
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Rechtsmittelführer, der vor Ablauf der Rechtsmittelfrist die Bewilligung von Pro-zesskostenhilfe beantragt hat, so lange als ohne sein Verschulden an der rechtzeitigen Vornahme einer Frist wahrenden Handlung - wie hier die Beru-fungsbegründung - verhindert anzusehen, als er nach den gegebenen Umstän-den vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrags rechnen musste, weil er sich für bedürftig im Sinne der §§ 114 ff. ZPO halten durfte und aus sei-ner Sicht alles Erforderliche getan hatte, damit aufgrund der von ihm einge-reichten Unterlagen ohne Verzögerung über sein Prozesskostenhilfegesuch entschieden werden konnte. Deshalb kann eine unbemittelte Partei, für die ein Anwalt zwar formularmässig Berufung eingelegt hat, ohne sie zu begründen, die aber keinen Prozessbevollmächtigten hat, der gewillt ist, für sie weiter tätig zu werden, selbst am letzten Tag der Rechtsmittelbegründungsfrist noch ein Pro-zesskostenhilfegesuch einreichen. Die Berufung darf dann nicht mit dem Argu-ment verworfen werden, dass innerhalb der Begründungsfrist noch keine Beru-fungsbegründung eingereicht worden sei (BGH Beschlüsse vom 27. September 2004 - II ZB 17/03 - FamRZ 2005, 105 mwN und vom 3. Dezember 2003 - VIII ZB 80/03 - FamRZ 2004, 699). - 6 - 
10 
Hat die Partei vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist Prozesskosten-hilfe beantragt und beabsichtigt das Gericht, Prozesskostenhilfe zu versagen, so hat es zudem vor Verwerfung der Berufung als unzulässig über das Pro-zesskostenhilfegesuch zu entscheiden. Durch die gleichzeitige Verwerfung der Berufung als unzulässig und die Versagung von Prozesskostenhilfe für das Be-rufungsverfahren wird die Durchführung des Berufungsverfahrens für die Partei in unzumutbarer Weise erschwert und dadurch der Anspruch der Partei auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes verletzt. Denn die Partei muss im Falle der Versagung von Prozesskostenhilfe die Gelegenheit haben, einen An-trag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stellen, wenn sie beabsich-tigt, das Berufungsverfahren auf eigene Kosten durch Begründung der Beru-fung fortzuführen (BGH Beschluss vom 3. Dezember 2003 - VIII ZB 80/03 - FamRZ 2004, 699). 
11 
b) Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss nicht gerecht. 
12 
Ohne über den Antrag auf Prozesskostenhilfe vom 18. Mai 2010 zu ent-scheiden, hat die Kammer die Berufung des Beklagten mit der Begründung als unzulässig verworfen, eine den Anforderungen des § 78 ZPO genügende Beru-fungsbegründung sei innerhalb der Frist nicht bei Gericht eingegangen. Dabei hat sie indes verkannt, dass der Beklagte innerhalb dieser Frist einen Antrag auf Prozesskostenhilfe und auf Beiordnung einer Prozessbevollmächtigten ge-stellt und einen Wiedereinsetzungsantrag angekündigt hat. Deshalb durfte das Berufungsgericht die Berufung nicht mit dieser Begründung verwerfen. Im Übri-gen hätte es nach dem oben Gesagten vor Verwerfung der Berufung zunächst über den Prozesskostenhilfeantrag entscheiden und dem Beklagten damit die Möglichkeit einräumen müssen, das Berufungsverfahren auf eigene Kosten durch Begründung der Berufung durch einen Rechtsanwalt fortzuführen und einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen. - 7 - 
13 
Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, der Beklagte habe längst Umstände erfahren, welche ein Vertrauen auf Bewilligung einer beantragten Prozesskostenhilfe nicht rechtfertigten, und damit wohl zum Ausdruck bringen wollte, dass ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Er-folgsaussicht hätte, kann ihm nicht gefolgt werden. 
14 
Das Berufungsgericht hat ersichtlich die Hinweise vom 27. Mai und vom 19. Juni 2010 in Bezug genommen, die allerdings in den wesentlichen Punkten unzutreffend sind. So gründet der Hinweis vom 27. Mai 2010 massgeblich dar-auf, dass die Berufungsbegründungsfrist bereits seit dem 19. April 2010 abge-laufen sei. Tatsächlich ist die Berufungsbegründungsfrist erst am 18. Mai 2010 abgelaufen, weshalb der an diesem Tag bei Gericht eingegangene Prozesskos-tenhilfeantrag des Beklagten noch rechtzeitig erfolgt war. In der Verfügung vom 19. Juni 2010 wird auf die fehlenden Prozesskostenhilfe-Unterlagen hingewie-sen. Tatsächlich hatte der Beklagte die Prozesskostenhilfeunterlagen mit An-tragstellung zur Akte gereicht (vgl. Beschluss des Beschwerdegerichts vom 16. September 2010). Soweit es in dem Hinweis heisst, der Beklagte habe nicht nachvollziehbar vorgetragen, warum die Frist versäumt worden sei, wurde die vorgenannte Rechtsprechung verkannt. 
15 
3. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass mit der Zustellung dieses Beschlusses die Wiedereinsetzungsfrist hinsichtlich der abge-laufenen Berufungsbegründungsfrist zu laufen beginnt (§ 234 Abs. 1 Satz 2 - 8 - 
ZPO). Dem Beklagten bleibt es unbenommen, erneut Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren zu beantragen. 
Hahne Weber-Monecke Dose 
Schilling Günter 
Vorinstanzen: 
AG Erlangen, Entscheidung vom 08.02.2010 - 2 C 1651/09 - 
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 04.08.2010 - 19 S 2606/10 -

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BGH BUNDESGERICHTSHOf XII ZB 601/10

Datum: 16.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF 
BESCHLUSS 
XII ZB 601/10 
vom 
16. März 2011 
in der Betreuungssache 
Nachschlagewerk: ja 
BGHZ: nein 
BGHR: ja
BGB §§ 1896 Abs. 1 a, 1897 Abs. 4 Satz 1; FamFG §§ 68 Abs. 3, 278 Abs. 1 und Abs. 3

a) Die Pflicht zur persönlichen Anhörung des Betroffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren. Allerdings kann das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der persönlichen Anhö-rung absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen worden ist und von einer erneuten Anhörung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 11. August 2010 - XII ZB 171/10 - FamRZ 2010, 1650 Rn. 5). 
b) Von einer erneuten Anhörung im Beschwerdeverfahren sind in der Regel neue Erkenntnisse zu erwarten, wenn der Betroffene an seinem in der amtsgerichtlichen Anhörung erklärten Einverständnis mit einer Betreuung im Beschwerdeverfahren nicht mehr festhält oder wenn er im Beschwerdeverfahren erstmals den Wunsch äussert, ihm einen bestimmten Betreuer zu bestellen. 
c) Der das Betreuungsgericht gemäss § 1897 Abs. 4 Satz 1 BGB grundsätzlich bin-dende Vorschlag des Betroffenen, eine bestimmte Person zum Betreuer zu bestel-len, erfordert weder Geschäftsfähigkeit noch natürliche Einsichtsfähigkeit (im An-schluss an Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2010 - XII ZB 165/10 - FamRZ 2011, 285 Rn. 14). 
BGH, Beschluss vom 16. März 2011 - XII ZB 601/10 - LG Frankfurt a. M. 
AG Frankfurt a. M. - 2 - 
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. März 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richterin Weber-Monecke sowie die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden-Boeger 
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 28. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Ok-tober 2010 aufgehoben. 
Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. 
Gründe: 
I. 
1 
Die Betroffene wendet sich gegen die Anordnung der Betreuung und die Auswahl des Betreuers. 
2 
Auf die Anregung einer Klinik, in der die 1927 geborene Betroffene vorübergehend untergebracht war, hat das Amtsgericht nach Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens und Anhörung der Betroffenen im Wege der Rechtshilfe deren Betreuung angeordnet und ihr eine Berufsbetreue-rin sowie einen Verhinderungsbetreuer bestellt. Der Aufgabenkreis erstreckt sich nach dieser Entscheidung auf - 3 -

Gesundheitssorge; Sorge um das persönliche, insbesondere ge-sundheitliche Wohl einschliesslich Einwilligung in ärztliche Mass-nahmen und hiermit verbundene Aufenthaltsbestimmung, soweit die Betroffene hierzu nicht selbst in der Lage ist; Organisation ambulanter Hilfen; Vertretung gegenüber der Klinikleitung; Woh-nungs- und Mietangelegenheiten; Vermögenssorge und Vertre-tung gegenüber Behörden und Versicherungen. 
3 
Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, die Betroffene leide nach dem Gutachten an einer beginnenden demenziellen Erkrankung, einer depressiven Störung sowie einer Bewegungseinschränkung, infolge derer sie nicht mehr in der Lage sei, ihre Angelegenheiten selbst zu besorgen. 
4 
Hiergegen hat die Betroffene Beschwerde eingelegt und diese im We-sentlichen damit begründet, nicht betreuungsbedürftig zu sein. Zudem hat sie den Wunsch geäussert, dass, wenn schon eine Betreuung erfolge, diese durch ihren Verfahrensbevollmächtigten ausgeübt werden solle. 
5 
Nachdem das Beschwerdegericht ein ergänzendes psychiatrisches Sachverständigengutachten eingeholt hatte, hat es die Beschwerde der Betrof-fenen zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Betroffene mit ihrer Rechts-beschwerde. 
II. 
6 
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere gemäss § 70 Abs. 3 Nr. 1 FamFG statthaft. Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der an-gegriffenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Beschwerdegericht. - 4 - 
7 
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Erforderlichkeit der Einrichtung einer Betreuung fortbestehe. Die Be-troffene sei nach den beiden Gutachten aufgrund einer demenziellen Erkran-kung und der diese begleitenden körperlichen Beeinträchtigungen nicht in der Lage, ihre Angelegenheiten selbst zu besorgen. Der nunmehr mit der Be-schwerde vorgebrachte gegenläufige Wille der Betroffenen gegen die Einrich-tung einer Betreuung führe vorliegend nicht gemäss § 1896 Abs. 1 a BGB zur Unzulässigkeit der Betreuungsanordnung. Der von der Betroffenen geäusserte Wille sei unbeachtlich, da sie zur freien Willensbildung nicht in der Lage sei. Nach Ansicht der begutachtenden Ärztin sei bei der Betroffenen von einer nicht nur vorübergehenden Beeinträchtigung der freien Willensbildung auszugehen. Die Erteilung von Vollmachten oder die Inanspruchnahme anderer Hilfen stell-ten keine Alternative dar, die nach § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Entfallen des Betreuungsbedarfs führen könnten. Ausweislich der Gutachten, denen sich die Kammer anschliesse, sei die Betroffene weiterhin geschäftsunfähig und damit zur rechtswirksamen Vollmachts- oder Auftragserteilung nicht in der Lage. 
8 
Auch hinsichtlich der Person des Betreuers sei der Beschluss des Amts-gerichts nicht zu beanstanden. Es habe auf der Grundlage von § 1897 Abs. 6 BGB zu Recht einen Berufsbetreuer bestellt. Bislang habe sich keine der Per-sonen aus dem Umfeld der Betroffenen ernstlich bereit erklärt, die Betreuung ehrenamtlich zu übernehmen. 
9 
Von einer erneuten Anhörung der Betroffenen sei abgesehen worden, da die Anhörung durch den Verfahrenspfleger, das Amtsgericht und insbesondere die Sachverständige, deren Hilfe sich die Kammer bei der Beantwortung der entscheidungserheblichen Fragen bedient habe, zeitnah erfolgt sei und von ei-ner erneuten Anhörung durch die Kammer keine zusätzlichen entscheidungser-heblichen Erkenntnisse zu erwarten gewesen seien. - 5 - 
10 
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 
11 
Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falls hätte das Beschwerdegericht die Betroffene selbst persönlich anhören müssen. Im Übrigen hat es bei seiner Entscheidung § 1897 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht heran-gezogen, wonach dem Vorschlag eines Volljährigen hinsichtlich der Person sei-nes Betreuers grundsätzlich zu entsprechen ist. 
12 
a) Angesichts des bei der Betroffenen seit ihrer durch den ersuchten Richter durchgeführten Anhörung eingetretenen Sinneswandels, wonach sie nunmehr mit einer Betreuung nicht mehr einverstanden ist bzw. ihren Verfah-rensbevollmächtigten zum Betreuer bestellt sehen möchte, hätte das Be-schwerdegericht die Betroffene selbst persönlich anhören müssen. 
13 
aa) Nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der (erstmaligen) Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts persönlich anzuhören. Die Pflicht zur persönlichen An-hörung des Betroffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren (Senatsbeschluss vom 11. August 2010 - XII ZB 171/10 - FamRZ 2010, 1650 Rn. 5). Allerdings kann das Beschwerde-gericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der persönlichen Anhörung abse-hen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen worden ist und von einer erneuten Anhörung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. 
14 
bb) Nach diesen Anforderungen hätte das Beschwerdegericht vorliegend die Betroffene anhören müssen. 
15 
(1) Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass die Betroffe-ne bei ihrer erstinstanzlichen Anhörung in die Anordnung der Betreuung einge-willigt hat. Demgemäss war das Amtsgericht der Prüfung enthoben, ob der freie - 6 - 
Wille der Betroffenen der Bestellung eines Betreuers im Sinne von § 1896 Abs. 1 a BGB entgegensteht. Folgerichtig brauchte das Amtsgericht auch keine entsprechenden Feststellungen hierzu zu treffen. 
16 
Nachdem die Betroffene aber mit der Anordnung einer Betreuung nicht mehr einverstanden war, hat sich die zu beurteilende Sachlage signifikant ver-ändert. Von einer erneuten Anhörung der Betroffenen waren daher durchaus zusätzliche Erkenntnisse zu erwarten. Denn nunmehr war zu prüfen, ob gemäss § 1896 Abs. 1 a BGB der freie Wille der Betroffenen gegen eine Betreuung sprechen könnte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Beschwer-degericht eine ergänzende Begutachtung angeordnet hat. Zwar hat das Be-schwerdegericht auf der Basis der Begutachtung in nicht zu beanstandender Weise im Einzelnen dargelegt, warum die Betroffene nach Einschätzung der Gutachterin nicht fähig sei, einen freien Willen im Sinne des § 1896 Abs. 1 a BGB zu bilden (zu den Voraussetzungen im Einzelnen siehe Senatsbeschluss vom 9. Februar 2011 - XII ZB 526/10 - juris Rn. 3 ff.). Die Einholung eines Gut-achtens entbindet den Tatrichter jedoch nicht davon, sich selbst einen Eindruck davon zu machen, ob der Betroffene tatsächlich nicht in der Lage ist, einen frei-en Willen zu bilden (BayObLG Beschluss vom 29. April 2003 - 3Z BR 75/03 - juris Rn. 11). 
17 
(2) Wegen des erstmals im Beschwerdeverfahren geäusserten Wunsches der Betroffenen, im Falle der Anordnung einer Betreuung ihren Verfahrensbe-vollmächtigten als Betreuer bestellt zu bekommen, waren auch insoweit von einer Anhörung seitens des Beschwerdegerichts zusätzliche Erkenntnisse zu erwarten. Da die Betroffene zuvor keinen Wunsch geäussert hatte, wer ihr als Betreuer zur Seite gestellt werden sollte, konnte ihr Vorschlag auch nicht Ge-genstand der erstinstanzlichen Anhörung gewesen sein. - 7 - 
18 
(3) Da nach dem oben Gesagten eine Anhörung durch das Beschwerde-gericht ohnehin erforderlich war, kommt es auf die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob das Amtsgericht die Anhörung durch einen ersuchten Richter gemäss § 278 Abs. 3 FamFG vornehmen durfte, vorliegend nicht an. 
19 
Der Senat hält allerdings jedenfalls bei einer Erstbestellung die Anhörung des Betroffenen durch den erkennenden Richter grundsätzlich für erforderlich (so auch MünchKommZPO/Schmidt-Recla 3. Aufl. § 278 FamFG Rn. 30 u. 32; Keidel/Budde FamFG 16. Aufl. § 278 Rn. 6; Bumiller-Harders FamFG 9. Aufl. § 278 Rn. 5; vgl. auch Schulte-Bunert/Weinreich/Rausch FamFG 2. Aufl. § 278 Rn. 7; - jeweils zu der Vorgängerregelung des § 68 Abs. 1 FGG: BayObLG Be-schluss vom 29. April 2003 - 3Z BR 75/03 - juris Rn. 11 ff.; OLG Stuttgart BWNotZ 2007, 39, 40; OLG Hamm FamRZ 1996, 1372). Die Notwendigkeit ei-ner solchen Anhörung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 278 Abs. 3 FamFG. Danach darf die persönliche Anhörung nur dann im Wege der Rechts-hilfe erfolgen, wenn anzunehmen ist, dass die Entscheidung ohne eigenen Ein-druck von dem Betroffenen getroffen werden kann. Dabei handelt es sich re-gelmässig um Ausnahmefälle wie etwa bei Koma-Patienten oder im Falle von ergänzenden Anhörungen im Laufe eines längeren Verfahrens (so zu § 68 Abs. 1 FGG: OLG Stuttgart BWNotZ 2007, 39, 40). Auch wenn die Regelung des § 278 Abs. 3 FamFG weiter gefasst ist als die des § 68 Abs. 1 FGG (Prütting/Helms/Fröschle FamFG § 278 Rn. 27; MünchKommZPO/Schmidt-Recla aaO § 278 FamFG Rn. 31; Jürgens/Kretz Betreuungsrecht 4. Aufl. § 278 Rn. 13; vgl. auch Keidel/Budde aaO § 278 Rn. 6) und es nunmehr nicht mehr darauf ankommt, ob "von vornherein" anzunehmen ist, dass eine Entscheidung ohne eigenen Eindruck getroffen werden kann, ändert das nichts an dem von § 278 Abs. 3 FamFG fortgeschriebenen Regel-Ausnahme-Verhältnis. Der Senat verkennt die damit einhergehende Belastung der Betreuungsgerichte nicht; al-lerdings ist zu beachten, dass gemäss § 272 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ohnehin das - 8 - 
Betreuungsgericht örtlich zuständig ist, in dessen Bezirk der Betroffene seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für eine persönliche Anhörung des Betroffenen durch den erkennenden Richter spricht schliesslich, dass wegen der Vielgestal-tigkeit der möglichen Beeinträchtigungen und wegen des nicht unbedeutenden Eingriffs in die Rechtssphäre des Betroffenen der Anhörung entscheidende Be-deutung zukommt. Zudem verlangt sie regelmässig die Kenntnis der vollständi-gen Akten, die der Rechtshilferichter nicht immer haben wird. 
20 
b) Schliesslich ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts fehlerhaft, weil das Beschwerdegericht entgegen § 1897 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht auf den Vorschlag der Betroffenen, ihren Verfahrensbevollmächtigten zum Betreuer zu bestellen, eingegangen ist. 
21 
aa) Nach § 1897 Abs. 4 Satz 1 BGB hat das Betreuungsgericht dem Vorschlag des Betroffenen, eine Person zum Betreuer zu bestellen, zu entspre-chen, sofern die Bestellung des vorgeschlagenen Betreuers dem Wohl des Be-troffenen nicht zuwiderläuft. Ein solcher Vorschlag erfordert weder Geschäftsfä-higkeit noch natürliche Einsichtsfähigkeit. Vielmehr genügt, dass der Betroffene seinen Willen oder Wunsch kundtut, eine bestimmte Person solle sein Betreuer werden. Etwaigen Missbräuchen und Gefahren wird hinreichend durch die be-grenzte, letztlich auf das Wohl des Betroffenen abstellende Bindungswirkung eines solchen Vorschlags begegnet (Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2010 - XII ZB 165/10 - FamRZ 2011, 285 Rn. 14). 
22 
bb) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Entscheidung nicht ge-recht. Das Beschwerdegericht hat sich nicht mit dem - von ihrem Verfahrensbe-vollmächtigten im Beschwerdeverfahren vorgetragenen - Wunsch der Betroffe-nen, ihn zum Betreuer zu bestellen, befasst, was den Schluss nahelegt, dass es den entsprechenden Vortrag übersehen hat. - 9 - 
23 
Das Beschwerdegericht war von der Bindung dieses Vorschlags im Sin-ne des § 1897 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht etwa deshalb befreit, weil es zu der Überzeugung gelangt war, dass bei der Betroffenen von einer nicht nur vorübergehenden Beeinträchtigung der freien Willensbildung auszugehen sei. Ebenso unerheblich ist es, dass die Betroffene nach den Feststellungen des Landgerichts geschäftsunfähig ist. Denn wie oben bereits dargetan, kommt es allein auf den von ihr geäusserten natürlichen Willen an. 
24 
Das Beschwerdegericht wird Gelegenheit haben, im Rahmen der persön-lichen Anhörung die Willenskundgabe der Betroffenen zu überprüfen und we-gen der Frage, ob die Bestellung ihres Verfahrensbevollmächtigten möglicher-weise ihrem Wohl zuwiderläuft, weitere Ermittlungen anzustellen. - 10 - 
III. 
25 
Die angefochtene Entscheidung kann danach nicht bestehenbleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschliessend zu entscheiden. Die Sache war deshalb an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 FamFG). 
Hahne Weber-Monecke Klinkhammer 
Schilling Nedden-Boeger 
Vorinstanzen: 
AG Frankfurt a. M., Entscheidung vom 03.08.2010 - 48 XVII BER 1893/10 - 
LG Frankfurt a. M., Entscheidung vom 15.10.2010 - 2-28 T 158/10 -

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BGH BUNDESGERICHTSHOf VI ZB 45/09

Datum: 15.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VI ZB 45/09
vom
15. März 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RVG-VV Nr. 1000
Die Kosten eines aussergerichtlichen Vergleichs gehören nur dann zu den erstat-tungsfähigen Kosten des Rechtsstreits, wenn die Parteien dies vereinbart haben.
BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - VI ZB 45/09 - OLG Köln
LG Köln
- 2 -
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diede-richsen und den Richter Stöhr
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Be-klagten entschieden worden ist.
Die sofortigen Beschwerden des Klägers gegen die Kostenfest-setzungsbeschlüsse der Rechtspflegerin des Landgerichts Köln vom 28. Januar 2009 - 28 O 313/08 - und vom 17. Februar 2009 - 28 O 314/08 - werden in vollem Umfang zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerdeverfahren trägt der Kläger.
Der Beschwerdewert wird auf 1.804 € festgesetzt.
Gründe:
I.
Der Kläger hat die Beklagten in den beiden zugrunde liegenden Rechts-streitigkeiten auf Unterlassung von Presseveröffentlichungen in Anspruch ge-nommen. Im Verhandlungstermin hat das Landgericht den Parteien vorge-
1
- 3 -
schlagen, sich dahingehend zu einigen, dass die jeweilige Beklagte die Klage-ansprüche anerkennen und der Kläger im Gegenzug erklären solle, dass er keine weiteren Ansprüche aus den streitgegenständlichen Veröffentlichungen mehr geltend machen werde.
Mit Schriftsätzen vom 13. Oktober 2008 teilte der Prozessbevollmächtig-te des Klägers dem Landgericht zu beiden Verfahren mit, dass die Parteien sich im Sinne des gerichtlichen Vorschlags geeinigt hätten. Der Prozessbevollmäch-tigte der Beklagten bestätigte dies mit seinen Schreiben vom 14. Oktober 2008 und erklärte das Anerkenntnis des jeweiligen Klageanspruchs. Das Landgericht erliess sodann jeweils ein Anerkenntnisurteil, mit dem der jeweiligen Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden.
2
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers meldete für beide Verfahren u.a. eine 1,0 Einigungsgebühr nach §§ 2, 13 RVG, RVG-VV Nr. 1000, 1003 in Höhe von 902 € zur Festsetzung an, ferner die hälftigen Kosten für die Anreise des in Berlin residierenden Prozessbevollmächtigten zum Verhandlungstermin in Köln.
3
Die Rechtspflegerin des Landgerichts hat diese Kosten in den angefoch-tenen Kostenfestsetzungsbeschlüssen unberücksichtigt gelassen. Auf die sofor-tigen Beschwerden der Kläger hat das Oberlandesgericht, dessen Entschei-dung in juris veröffentlicht ist (OLG Köln, Beschluss vom 18. Juni 2009 - 17 W 144+145/09), in beiden Verfahren unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels entschieden, dass die geltend gemachte Einigungsgebühr zu er-statten sei. Aufgrund des Akteninhalts stehe fest, dass die Prozessbevollmäch-tigten der Parteien beim Abschluss eines Vertrags mitgewirkt hätten, durch den der Streit über den Gegenstand beider Verfahren beseitigt worden sei. Die ent-standene Einigungsgebühr sei entsprechend der Kostengrundentscheidung im jeweils ergangenen Anerkenntnisurteil von den Beklagten zu erstatten. Dem
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stehe nicht entgegen, dass die Parteien zu einer aussergerichtlichen Einigung ohne förmliche Niederlegung eines Prozessvergleichs und ohne ausdrückliche vertragliche Kostenregelung zur Einigungsgebühr gefunden hätten.
Mit der vom Beschwerdegericht hinsichtlich der Einigungsgebühr zuge-lassenen Rechtsbeschwerde begehren die Beklagten, die sofortigen Beschwer-den gegen die Kostenfestsetzungsbeschlüsse in vollem Umfang zurückzuwei-sen.
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II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäss § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO zulässig und begründet. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts halten ei-ner rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Rechtspflegerin hat zu Recht die in beiden Verfahren vom Prozessbevollmächtigten des Klägers geltend ge-machte Einigungsgebühr nicht berücksichtigt.
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1. In der Sache zutreffend und von der Rechtsbeschwerde nicht angegrif-fen ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die Entstehung einer Einigungsgebühr gemäss § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG, RVG-VV Nr. 1000 Abs. 1 Satz 1, Nr. 1003 vorliegen, weil die Prozessbevollmächtig-ten der Parteien bei Abschluss eines Vertrags mitgewirkt haben, durch den der Streit über den Gegenstand beider Verfahren beseitigt worden ist.
7
2. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Beschwerdege-richts, dass die Einigungsgebühren gemäss der Kostengrundentscheidung in den jeweils ergangenen Anerkenntnisurteilen von den Beklagten zu erstatten seien.
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- 5 -
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a) Nicht zu beanstanden ist zwar die Auffassung, der Erstattung der Eini-gungsgebühr stehe nicht entgegen, dass die Parteien zu einer aussergerichtli-chen Einigung ohne förmliche Niederlegung eines Prozessvergleichs gefunden haben. Für die Festsetzbarkeit einer Einigungsgebühr ist nämlich - anders als nach der früheren Regelung des § 23 BRAGO (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2002 - III ZB 22/02, VersR 2004, 395) - die Protokollierung eines als Vollstreckungstitel tauglichen Vergleichs nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht erforderlich. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat erklärt, er halte an seiner im Beschluss vom 28. März 2006 (VIII ZB 29/05, NJW 2006, 1523) ge-äusserten gegenteiligen Auffassung nicht fest (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2007 - II ZB 10/06, NJW 2007, 2187 Rn. 7).
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts gehören aber die Kosten eines - hier vorliegenden - aussergerichtlichen Vergleichs nur dann zu den erstattungsfähigen Kosten des Rechtsstreits, wenn die Parteien dies ver-einbart haben (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - V ZB 66/08, NJW 2009, 519 Rn. 7 ff.; OLG Karlsruhe JurBüro 1991, 89, 90; OLG München, FamRZ 1999, 1674; OLG Frankfurt, NJW 2005, 2465, 2466; OLG Hamm, OLGR Hamm 2007, 738; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl., § 98 Rn. 2; Münch-KommZPO/Giebel, 3. Aufl., § 98 Rn. 23 ff.; Schneider in Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 98 Rn. 1; Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 98 Rn. 7; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 19. Aufl., VV 1000 Rn. 321 unter Aufgabe der gegenteiligen Auffassung in der 18. Aufl., aaO, Rn. 376).
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aa) Gemäss § 98 Satz 1 ZPO sind bei einem Prozessvergleich die Kosten eines abgeschlossenen Vergleichs als gegeneinander aufgehoben anzusehen, wenn nicht die Parteien ein anderes vereinbart haben. Für einen aussergerichtli-chen Vergleich gilt die Vorschrift jedenfalls dann entsprechend, wenn der au-ssergerichtliche Vergleich zur Prozessbeendigung führt (vgl. BGH, Urteile vom
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- 6 -
31. Januar 1963 - III ZR 117/62, BGHZ 39, 60, 69; vom 25. Mai 1988 - VIII ZR 148/87, NJW 1989, 39, 40; Beschlüsse vom 15. März 2006 - XII ZR 209/05, NJW-RR 2006, 1000; vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, VersR 2007, 1086; vom 25. September 2008 - V ZB 66/08, aaO, Rn. 8 mwN). Eine abwei-chende Vereinbarung liegt im hier beendeten Streitverfahren nicht vor.
bb) Die Erstattungsfähigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass die in den Anerkenntnisurteilen getroffenen Kostengrundentscheidungen auch die Kosten der aussergerichtlichen Einigung mit erfassten. Fehlt es an einer ent-sprechenden Vereinbarung hinsichtlich der Kosten eines aussergerichtlichen Vergleichs, erfasst die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits die Kos-ten eines aussergerichtlichen Vergleichs nicht. Deren Verteilung richtet sich dann unabhängig von der Verteilung der Kosten des Rechtsstreits nach § 98 Satz 1 ZPO. Dies ist durch den Beschluss des V. Zivilsenats des Bundesge-richtshofs vom 25. September 2008 - V ZB 66/08, aaO, höchstrichterlich ent-schieden. Der Senat schliesst sich den dort niedergelegten Grundsätzen an. Die weiteren vom Beschwerdegericht zitierten Entscheidungen des Bundesge-richtshofs betreffen andere Sachverhalte und stehen dem nicht entgegen.
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§ 98 ZPO trifft keine einheitliche Regelung über die Kosten eines Rechtsstreits bei Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs. Er befasst sich viel-mehr in seinem Satz 1 nur mit den Kosten des Vergleichs. Die dort vorgesehe-ne Regelung, dass die Kosten grundsätzlich als gegeneinander aufgehoben gelten, wird mit Satz 2 auf die Kosten des Rechtsstreits übertragen. Das führt zwar dazu, dass für die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten des Vergleichs im Grundsatz die gleiche Kostenverteilung gilt, wenn die Parteien nichts ande-res vereinbaren. Das ändert aber nichts daran, dass die Vorschrift zwischen den Kosten des Vergleichs einerseits und den Kosten des Rechtsstreits ande-rerseits unterscheidet. Folge hiervon ist, dass die Kosten "des Rechtsstreits"
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nach der Grundentscheidung des Gesetzgebers weder die Kosten eines ge-richtlichen noch die Kosten eines aussergerichtlichen Vergleichs umfassen. Bei-de Gruppen von Kosten folgen vielmehr eigenen, zudem nicht notwendig er-gebnisgleichen Regeln (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - V ZB 66/08, aaO, Rn. 13).
Hier haben die Parteien keine Kostenregelung getroffen und mithin auch nicht vereinbart, dass die Kosten des Vergleichs abweichend von § 98 ZPO als Kosten des Rechtsstreits behandelt werden sollen. Ein entsprechender Wille kommt auch nicht durch den Verfahrensablauf zum Ausdruck, weil in beiden Verfahren ein Anerkenntnisurteil gegen die jeweiligen Beklagten ergangen und ergänzend zwischen den Parteien ein Vergleich abgeschlossen worden ist, oh-ne eine Vereinbarung über die Kosten zu treffen.
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3. Nach den vorstehenden Ausführungen waren der angefochtene Be-schluss insoweit aufzuheben, als er zum Nachteil der Beklagten ergangen ist, und die sofortigen Beschwerden gegen die jeweiligen Kostenfestsetzungsbe-
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- 8 -
schlüsse der Rechtspflegerin des Landgerichts zurückzuweisen. Die Kosten-entscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Galke Zoll Wellner
Diederichsen Stöhr
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 28.01.2009 und vom 17.02.2009 - 28 O 313 + 314/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 18.06.2009 - 17 W 144 + 145/09 -

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BGH BUNDESGERICHTSHOf XI ZR 320/09

Datum: 01.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF 
IM NAMEN DES VOLKES 
URTEIL 
XI ZR 320/09 Verkündet am: 
1. März 2011 
Herrwerth, 
Justizangestellte 
als Urkundsbeamtin 
der Geschäftsstelle 
in dem Rechtsstreit 
Nachschlagewerk: ja 
BGHZ: nein 
BGHR: ja
BGB §§ 133 B, 684 Satz 2

a) Bei der Frage, ob eine konkludente Genehmigung einer im Einzugsermächtigungs-lastschriftverfahren vorgenommenen Kontobelastung vorliegt, ist der durch norma-tive Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Konto-inhabers massgeblich (im Anschluss an das Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, WM 2010, 1546, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). 
b) Ist eine Belastungsbuchung vom Schuldner genehmigt worden, scheidet ein unmit-telbarer Bereicherungsanspruch der Schuldnerbank gegen den Lastschriftgläubi-ger aus. Der Bereicherungsausgleich vollzieht sich in diesem Fall entsprechend den allgemeinen Grundsätzen innerhalb der jeweiligen Leistungsverhältnisse (im Anschluss an das Senatsurteil vom 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171). 
BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 320/09 - LG Augsburg 
AG Augsburg - 2 - 
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat gemäss § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 7. Februar 2011 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp 
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg - 4. Zivilkammer - vom 6. Oktober 2009 aufgehoben. 
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. 
Von Rechts wegen 
Tatbestand: 
1 
Die Klägerin, kontoführende Bank des insolventen Unternehmens Auto B. , Inhaber S. K. , St. (nachfolgend: Schuldner), verlangt von der Beklagten, einer gesetzlichen Krankenkasse, die Erstattung von Sozial-versicherungsbeiträgen in Höhe von 2.719,47 €, die die Beklagte am 15. April 2004 im Einzugsermächtigungslastschriftverfahren von dem Konto des Schuld-ners eingezogen hat. 
2 
Der Schuldner unterhielt seit dem 13. August 1999 ein Girokonto bei der Klägerin, das als Kontokorrentkonto mit quartalsweisem Rechnungsabschluss - 3 - 
geführt wurde; die Geltung u.a. der Nr. 7 AGB-Banken aF war vereinbart. Am 15. April 2004 zog die Beklagte im Einzugsermächtigungslastschriftverfahren von diesem Konto Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 2.719,47 € ein. 
3 
Mit Beschluss des Amtsgerichts A. vom 18. Mai 2004 wurde über das Vermögen des Schuldners die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Die-ser schrieb die Klägerin am gleichen Tag an und teilte ihr u.a. mit, dass er et-waigen Genehmigungen von noch nicht genehmigten Lastschrifteinzügen nicht zustimme. Daraufhin schrieb die Klägerin dem Schuldnerkonto den streitgegen-ständlichen Lastschriftbetrag wieder gut. 
4 
Mit der vorliegenden Klage begehrt sie unter dem rechtlichen Gesichts-punkt der ungerechtfertigten Bereicherung im Wege der Nichtleistungskondikti-on diesen Betrag von der Beklagten heraus. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.719,47 € nebst Zin-sen zu zahlen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. 
5 
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Be-klagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 
Entscheidungsgründe: 
6 
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 4 - 
I. 
7 
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt: 
8 
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte aus ungerechtfertigter Bereiche-rung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 818 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Er-stattung des mittels Einzugsermächtigungslastschriftverfahren erhaltenen Be-trages in Höhe von 2.719,47 € zu. Die Beklagte habe diesen Betrag in sonstiger Weise auf Kosten der Klägerin, die ihn an den Insolvenzverwalter des Schuld-ners zurückgezahlt habe, ohne Rechtsgrund erlangt. Die Klägerin könne ihren Anspruch direkt gegen die Beklagte geltend machen. 
9 
Die Belastung des Schuldnerkontos sei mangels Genehmigung des Schuldners nicht wirksam geworden, daher sei auch die Forderung der Beklag-ten trotz Gutschrift auf ihrem Konto noch nicht erfüllt gewesen. Die Beklagte habe nicht nachweisen können, dass der Schuldner die streitgegenständliche Lastschrift vor dem Widerspruchsschreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 18. Mai 2004 genehmigt habe. In dem blossen Schweigen des Schuldners und dessen Weiternutzung des Kontokorrentkontos könne ebenso wenig eine konkludente Genehmigung gesehen werden wie in der Erstellung eines Bei-tragsnachweises für Sozialversicherungsbeiträge gegenüber einer gesetzlichen Krankenkasse. Auch die Genehmigungsfiktion des § 7 Abs. 3 AGB-Banken aF habe nicht eintreten können. Gemäss § 7 Abs. 4 AGB-Banken aF habe der streitgegenständlichen Lastschrift bis zu sechs Wochen nach Zugang des zum Quartalsende zu erstellenden Rechnungsabschlusses widersprochen werden können. Vorliegend datiere das Schreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 18. Mai 2004, mithin noch innerhalb dieser Frist. Die Klägerin habe die - 5 - 
entsprechende Lastschrift zurückgebucht, so dass sie nunmehr Erstattung von der Beklagten verlangen könne. 
II. 
10 
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Mangels ausreichender Feststellungen zum Fehlen einer konkludenten Genehmigung der Lastschriftbuchung durch den Schuldner kann ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte derzeit nicht bejaht werden. 
11 
1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass auf der Grundlage der für die streitige Lastschrift geltenden Genehmigungsthe-orie die im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgte Lastschriftbuchung vor der Genehmigung durch den Schuldner nicht insolvenzfest war. Wenngleich ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt Belastungsbuchungen nicht aus eigenem Recht genehmigen kann, so ist er doch in der Lage, die Ge-nehmigung des Schuldners und den Eintritt der Genehmigungsfiktion zu verhin-dern, indem er solchen Belastungsbuchungen widerspricht, die noch nicht ge-nehmigt sind (vgl. u.a. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, WM 2010, 1546 Rn. 11, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; ferner Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 370/08, WM 2011, 63 Rn. 13). 
12 
2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich aber eine konkludente Genehmigung durch den Schuldner nicht verneinen. 
13 
a) Eine konkludente Genehmigung kommt nach der neueren, nach Er-lass des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann in Betracht, wenn es sich für die Zahlstelle erkennbar um regelmässig wiederkehrende Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen, lau-- 6 - 
fenden Geschäftsbeziehungen oder zum Einzug von wiederkehrenden Steuer-vorauszahlungen und Sozialversicherungsbeiträgen handelt. Erhebt der Schuldner in Kenntnis eines erneuten Lastschrifteinzugs, der sich im Rahmen des bereits genehmigten bewegt, gegen diesen nach einer angemessenen Überlegungsfrist keine Einwendungen, so kann auf Seiten der Zahlstelle die berechtigte Erwartung entstehen, auch diese Belastungsbuchung solle Bestand haben. Eine solche Annahme ist vor allem deshalb gerechtfertigt, weil die Zahl-stelle beim Einzugsermächtigungsverfahren in der derzeitigen rechtlichen Aus-gestaltung zwar einerseits - für den Kontoinhaber erkennbar - auf seine rechts-geschäftliche Genehmigungserklärung angewiesen ist, um die Buchung wirk-sam werden zu lassen, das Verfahren aber andererseits darauf ausgelegt ist, dass der Kontoinhaber keine ausdrückliche Erklärung abgibt. In einer solchen Situation sind an eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten keine zu ho-hen Anforderungen zu stellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Konto - wie hier - im unternehmerischen Geschäftsverkehr geführt wird. In diesem Fall kann die Zahlstelle damit rechnen, dass die Kontobewegungen zeitnah nachvollzo-gen und überprüft werden (vgl. Senatsurteile vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, WM 2010, 1546 Rn. 48, vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 562/07, WM 2010, 2307 Rn. 21, vom 23. November 2010 - XI ZR 370/08, WM 2011, 63 Rn. 16 und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 171/09, WM 2011, 454 Rn. 20; auch BGH, Urteil vom 30. September 2010 - IX ZR 178/09, WM 2010, 2023 Rn. 13). 
14 
b) Nach diesen Grundsätzen kommt unter Zugrundelegung des Vortra-ges der Beklagten eine konkludente Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriftbuchung durch den Schuldner in Betracht. Die Beklagte hat vorgetra-gen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Forderung um Sozialversiche-rungsbeiträge für den Monat März 2004 handele, einer wiederkehrenden Leis-tung, deren Höhe jeweils vom Schuldner selbst - aufgrund der Regelung des § 28f Abs. 3 SGB IV rechtsverbindlich - erklärt werde. Diesem Vortrag hat das - 7 - 
Berufungsgericht zu Unrecht keine Bedeutung beigemessen. Es wird in diesem Zusammenhang nach Zurückverweisung auch zu prüfen haben, ob - wie die Revision geltend macht - vergleichbare Lastschriften bereits zuvor vom Schuld-ner ausdrücklich, konkludent oder nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken aF geneh-migt worden sind. Entgegen seiner Ansicht kann eine konkludente Genehmi-gung nicht mit dem Argument verneint werden, dass die Klägerin den Wider-spruch des Insolvenzverwalters befolgt habe und damit wohl selbst vom Fehlen einer Genehmigung ausgegangen sei. Selbst wenn das zuträfe, stünde das der Annahme einer konkludenten Genehmigung des Schuldners nicht entgegen. Entscheidend ist auch bei einer konkludenten Genehmigung der durch normati-ve Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Er-klärenden (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 133 Rn. 9, 11 mwN). Bei Vorliegen der oben (unter 2. a) genannten Umstände liegt daher eine konklu-dente Genehmigung des Kontoinhabers unabhängig davon vor, ob die konto-führende Bank subjektiv von einer Genehmigung ausgegangen ist oder nicht. Das Berufungsgericht hat zudem die Beweislast verkannt. Die Klägerin trägt als Bereicherungsgläubigerin die Beweislast dafür, dass der Schuldner vor dem Lastschriftwiderspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters die streitige Last-schrift nicht konkludent genehmigt hat (Senatsurteil vom 22. Februar 2011 - XI ZR 261/09, Umdruck S. 7 ff., zur Veröffentlichung bestimmt). 
15 
3. Mangels rechtsfehlerfreier Feststellung der fehlenden Genehmigung fehlt die Grundlage für den vom Berufungsgericht bejahten Bereicherungsan-spruch der Klägerin gegen die Beklagte. 
16 
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vollzieht sich der Bereicherungsausgleich in Fällen der Leistung kraft Anweisung, etwa auf-grund eines Überweisungsauftrages, grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem - 8 - 
Angewiesenen und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anwei-sungsempfänger. Allerdings hat der Angewiesene ausnahmsweise einen unmit-telbaren Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger, wenn eine wirksame Anweisung fehlt. Diese bereicherungsrechtlichen Grundsätze gelten prinzipiell auch für die Zahlung mittels Lastschrift, so dass im Falle einer fehlen-den Genehmigung des Schuldners die Bank einen unmittelbaren Bereiche-rungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger (Gläubiger) hat (vgl. Senatsur-teil vom 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171 Rn. 9, 10, 14, 16 ff. mwN). 
17 
b) Nach diesen Grundsätzen scheidet ein unmittelbarer Bereicherungs-anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus, wenn der Schuldner den Last-schrifteinzug genehmigt hat, was revisionsrechtlich zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen ist. In diesem Fall liegt eine wirksame Anweisung des Schuld-ners vor, so dass für einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch ausserhalb der Leistungsverhältnisse die dogmatische Grundlage fehlt. Der Bereiche-rungsausgleich vollzieht sich daher in diesem Fall entsprechend den allgemei-nen Grundsätzen innerhalb der jeweiligen Leistungsverhältnisse (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171 Rn. 9 mwN). 
18 
Hat der Schuldner die Lastschriftbuchung vor Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt genehmigt, geht dessen Versa-gung der Genehmigung ins Leere (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - IX ZR 37/09, WM 2010, 1543 Rn. 11 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgese-hen). In diesem Fall ist im Deckungsverhältnis bereits vor Bestellung des Insol-venzverwalters der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin in Höhe des Last-schriftbetrages entstanden und die von ihr vorgenommene Belastungsbuchung des Schuldnerkontos mit Rechtsgrund erfolgt. Indem die Klägerin den Last-schriftbetrag dem Konto wieder gutschrieb, wollte sie ihrer girovertraglichen - 9 - 
Pflicht zur Kontoberichtigung (vgl. dazu van Gelder in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 58 Rn. 57 mwN) nachkommen, die aber wegen der zuvor konkludent erteilten Genehmigung nicht bestand. 
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Sollte die Klägerin mit der Gutbuchung des Lastschriftbetrages auf dem Schuldnerkonto lediglich ein bei ihr bestehendes Debet des Schuldners zurück-geführt haben, so ist dadurch kein Auszahlungsanspruch des Insolvenzverwal-ters entstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 125/02, WM 2002, 2408, 2409; van Gelder, aaO, § 59 Rn. 6 mwN). Dann kann sie im Wege der Berichtigung das Debet wieder auf die ursprüngliche Höhe setzen und ihren Darlehensrückzahlungsanspruch in ursprünglicher Höhe im Insolvenzverfahren weiterverfolgen. Hat die Klägerin demgegenüber nicht lediglich das Debet auf dem Schuldnerkonto zurückgeführt, sondern tatsächlich Auszahlungen an den vorläufigen Insolvenzverwalter vorgenommen, so muss sie ihren Bereiche-rungsanspruch im Insolvenzverfahren geltend machen. - 10 - 
III. 
20 
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird nach gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien die fehlenden Feststellungen zu einer konkludenten Genehmigung zu treffen haben. 
Wiechers Ellenberger Maihold 
Matthias Pamp 
Vorinstanzen: 
AG Augsburg, Entscheidung vom 14.11.2008 - 18 C 4203/08 - 
LG Augsburg, Entscheidung vom 06.10.2009 - 4 S 4620/08 -

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BGH BUNDESGERICHTSHOf XI ZR 48/10

Datum: 01.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF 
IM NAMEN DES VOLKES 
URTEIL 
XI ZR 48/10 Verkündet am: 
1. März 2011 
Herrwerth, 
Justizangestellte 
als Urkundsbeamtin 
der Geschäftsstelle 
in dem Rechtsstreit 
Nachschlagewerk: ja 
BGHZ: ja 
BGHR: ja
Verordnung (EG) Nr. 44/2001 Art. 2 Abs. 1

a) Für die Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO reicht es aus, dass diese erst im Laufe des Rechtsstreits eingetreten ist. 
b) Die danach einmal begründete internationale Zuständigkeit des Gerichts bleibt auch dann erhalten, wenn die sie begründenden Umstände im Laufe des Rechtsstreites wegfallen (perpetuatio fori). 
BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10 - OLG Braunschweig 
LG Göttingen - 2 - 
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias 
für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Zwischenurteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 28. Januar 2010 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. 
Von Rechts wegen 
Tatbestand: 
1 
Die Parteien streiten im Rahmen eines Zwischenstreits über die interna-tionale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. 
2 
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Vorfälligkeitsent-schädigung und Rückzahlung mehrerer Darlehen in Anspruch, die sie dem Be-klagten, einem Steuerberater und Wirtschaftprüfer, gewährt hatte. Der Beklagte, der bis dahin in G. gelebt hatte, meldete sich am 3. März 2006 nach D. ab und mietete sodann ab dem 26. Mai 2006 eine Wohnung in S. (Frankreich) an. 
3 
Rund einen Monat später, am 6. Juli 2006, hat die Klägerin bei dem Amtsgericht U. Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gegen den Beklag-- 3 - 
ten über eine Hauptforderung von 485.362,99 € nebst Zinsen und Kosten ge-stellt. Nach antragsgemässem Erlass des Mahnbescheids und Zustellung des darauf gestützten Vollstreckungsbescheides am 12. Oktober 2006 hat der Be-klagte mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 Einspruch eingelegt und die man-gelnde "örtliche Zuständigkeit" des Landgerichts G. gerügt, an das die Sache vom Mahngericht abgegeben worden war. In der Folge hat der Beklagte die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt, sodann im Dezem-ber 2007 mitgeteilt, er habe seinen Wohnsitz "ab Weihnachten 2006" wieder nach G. verlegt, und schliesslich kurz vor der auf den 8. Mai 2008 termi-nierten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht G. mit Schriftsatz vom 6. Mai 2008 vorgetragen, seine ladungsfähige Anschrift befinde sich nun-mehr wieder in S. (Frankreich). In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht G. hat der Beklagte die Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit aufrechterhalten und hilfsweise zur Sache verhandelt. 
4 
Das Landgericht hat den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und den Beklagten zur Zahlung von 466.678,57 € nebst Zinsen verurteilt; der von ihm erhobenen Widerklage hat es teilweise stattgegeben und im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die dagegen von beiden Parteien eingelegte Beru-fung hat das Berufungsgericht die abgesonderte Verhandlung über die Zuläs-sigkeit der Klage angeordnet und mit dem angefochtenen Zwischenurteil die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassen Revision. - 4 - 
Entscheidungsgründe: 
5 
Die zulässige Revision ist unbegründet. 
I. 
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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt: 
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Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bestehe unge-achtet der Tatsache, dass der Beklagte seinen Wohnsitz erst nach Rechtshän-gigkeit des Verfahrens wieder nach Deutschland und vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erneut nach Frankreich verlegt habe. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich aus Art. 5 Abs. 1 a) EuGVVO (Gerichtsstand des Erfüllungsortes). Etwas anderes folge auch nicht aus den Sonderregelungen der Art. 15 Abs. 1, 16 Abs. 2 EuGVVO, die für Verbrauchersachen eine ausschliessliche Zuständigkeit des Wohnsitzge-richts des Verbrauchers begründeten. Dabei könne die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei den Darlehensverträgen um Verbraucherdarlehen handle, offen bleiben. Verlege nämlich der Verbraucher - wie hier geschehen - seinen Wohnsitz während des Prozesses in den Mitgliedstaat, in dem der Pro-zess anhängig sei, so seien die Voraussetzungen der Art. 15 Abs. 1, 16 Abs. 2 EuGVVO am Gerichtsort erfüllt, ohne dass es auf eine daneben bestehende besondere Zuständigkeit nach Art. 5 Abs. 1 a) EuGVVO und auf deren Ver-hältnis zur ausschliesslichen Zuständigkeit gemäss Art. 15 Abs. 1, 16 Abs. 2 EuGVVO ankomme. Für die nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen begründete internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte genüge auch ein nachträglicher Eintritt der Zuständigkeit; der erneute Wegzug des Beklagten - 5 - 
nach S. (Frankreich) ändere an der Zuständigkeit nichts, da eine einmal begründete Zuständigkeit unabhängig von einer späteren Veränderung der sie begründenden Umstände fortbestehe (sogenannter Grundsatz der perpetuatio fori). 
II. 
8 
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. 
9 
Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff. und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 mwN) - internationale Zu-ständigkeit der deutschen Gerichte bejaht. 
10 
1. Diese richtet sich hier - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausge-gangen ist - nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezem-ber 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre-ckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO; im Folgen-den: Verordnung), weil die Klage nach deren Inkrafttreten am 1. März 2002 er-hoben worden (Art. 76, 66 EuGVVO) und weil der sachliche und räumliche Gel-tungsbereich der Verordnung (Art. 1 Abs. 1 und 3 EuGVVO) im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Frankreich als Mitgliedstaaten eröffnet ist. 
11 
2. Danach sind die deutschen Gerichte bereits deshalb zuständig, weil der allgemeine Gerichtsstand des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO begründet ist. Perso-nen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben, sind nach dieser Vorschrift, vorbehaltlich hier nicht gegebener Sonderfälle, vor den - 6 - 
Gerichten dieses Staates zu verklagen. Wie das Berufungsgericht rechtsfehler-frei angenommen hat, hat der Beklagte ab Weihnachten 2006, also zumindest nach Klageerhebung (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 ZPO) und vor dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung seinen Wohnsitz in G. unterhalten. Dies war zur Begründung der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte ausreichend. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch. 
12 
a) Ohne Erfolg wendet sie ein, der Beklagte habe nicht vorgetragen, sei-nen Wohnsitz wieder nach Deutschland verlegt zu haben, sondern lediglich - was nicht ausreichend sei - seinen gewöhnlichen Aufenthalt. Diese Rüge geht bereits deshalb fehl, weil es sich bei der von der Revision beanstandeten Fest-stellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nach seinen Angaben ab Weihnachten 2006 seinen Wohnsitz wieder nach Deutschland verlegt, um eine tatbestandliche Feststellung handelt. Diese ist auch dem Revisionsverfahren zugrunde zu legen, weil der dagegen erhobene Tatbestandsberichtigungsan-trag (§ 320 ZPO) des Beklagten durch das Berufungsgericht als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Diese Zurückweisung ist nach § 320 Abs. 4 Satz 4 ZPO endgültig; sie kann nicht mit der Revision angegriffen (§ 557 Abs. 2 ZPO) und die begehrte Richtigstellung des Tatbestands nicht mit Hilfe einer Verfah-rensrüge erreicht werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932 Rn. 24 mwN sowie Beschluss vom 5. Februar 2009 - V ZR 159/08, juris Rn. 2). 
13 
b) Zutreffend ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, für die Be-gründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte reiche es aus, dass diese erst im Laufe des Rechtsstreits eingetreten sei. - 7 - 
14 
aa) Wie auch die Revision nicht in Abrede stellt, entspricht dies der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum (Saenger/Dörner, ZPO, 4. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 4; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 1828; MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 2 Rn. 20; Wieczorek/ Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., Anh. I § 40, EuGVÜ Art. 2 Rn. 26; Musielak/ Lackmann, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 5; Thomas/Putzo/Hüsstege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 8; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., vor Art. 2 EuGVO Rn. 13; MünchKommZPO/Patzina, 3. Aufl., § 12 Rn. 80; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., vor § 12 Rn. 56; Schack, Internationa-les Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl., Rn. 447; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Art. 2 EuGVVO Rn. 7, jeweils mwN) und in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (siehe etwa OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 1997, 66, 67 und OLG Saarbrücken, RIW 1980, 796, 799 zu Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ). Auch der Bundesgerichtshof hat - nach Erlass des Berufungsurteils - zu der im We-sentlichen vergleichbaren Regelung des Art. 8 Abs. 1 EuEheVO entschieden, dass der nachträgliche Eintritt der Voraussetzungen für die Begründung der internationalen Zuständigkeit ausreichend ist (BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269 Rn. 9). Der erkennende Senat schliesst sich dem an. Da Art. 8 Abs. 1 EuEheVO - anders als Art. 2 EuGVVO - seinem Wortlaut nach für die internationale Zuständigkeit sogar ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Antragstellung abstellt (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269 Rn. 9), muss der Grundsatz für Art. 2 EuGVVO, der eine entsprechende Regelung zur Frage des massgebli-chen Zeitpunkts nicht enthält, erst recht gelten. Nur bei einer solchen Sichtwei-se lässt sich die den Grundsätzen der Prozessökonomie widersprechende Fol-ge vermeiden, dass sich das angerufene Gericht zunächst gemäss Art. 26 Abs. 1 EuGVVO für unzuständig erklären müsste, der Kläger aber im Anschluss daran vor demselben Gericht angesichts des nunmehr in dessen Zuständig-- 8 - 
keitsbereich wohnenden Beklagten sogleich ein neues Verfahren einleiten könnte (ebenso BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269 Rn. 9 zu Art. 8 EuEheVO). 
15 
bb) Anders als die Revision meint, steht dies auch nicht in Widerspruch zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Verordnung. Dabei kann die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage dahin stehen, ob die EuGVVO - wie die Revision geltend macht - gerade auch in der hier interessie-renden Frage, an welcher Sach- und Rechtslage sich das Gericht bei der Ent-scheidung über die internationale Zuständigkeit in zeitlicher Hinsicht zu orientie-ren hat, autonom auszulegen ist, obwohl die Verordnung für die Entscheidung, woran sich die internationale Zuständigkeit in zeitlicher Hinsicht zu orientieren hat, keine unmittelbar einschlägige Regelung enthält (vgl. hierzu etwa MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 2 Rn. 19; Kropholler, Europäi-sches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., vor Art. 2 EuGVO Rn. 12 und 19; Musielak/ Lackmann, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 5). Auch bei autonomer Ausle-gung der Begriffe der Verordnung stehen die in ihr enthaltenen Gerichtsstands-bestimmungen der Berücksichtigung eines nach Klageerhebung begründeten Wohnsitzes nicht entgegen, so dass keine Gefahr besteht, entgegen den Vor-gaben des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: EuGH) könn-ten die Gleichheit und Einheitlichkeit der sich aus der Verordnung für die Ver-tragsstaaten und die betroffenen Personen ergebenden Rechte und Pflichten beeinträchtigt werden (vgl. EuGH, Slg. 1983, 3663 Rn. 13 f.). 
16 
(1) Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre entgegenstehende Auf-fassung auf den Schutzzweck der Wohnsitzanknüpfung in Art. 2 EuGVVO. Wie sie zutreffend sieht, besteht dieser nach der Rechtsprechung des EuGH darin, dem Beklagten als dem in der Regel schwächeren Vertragspartner die gerichtli-che Wahrnehmung seiner Rechte zu erleichtern; er soll sich möglichst vor dem - 9 - 
Staudinger/Hausmann, BGB, Bearb. 2002, Anh. II zu Art. 27-37 EGBGB Rn. 18für ihn am leichtesten zugänglichen Gericht gegen die Klage verteidigen dürfen (vgl. EuGH, Slg. 2000, I-5925 Rn. 34 f. zur gleichlautenden Vorgängerregelung des Art. 2 Satz 1 EuGVÜ; ebenso: Saenger/Dörner, ZPO, 4. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 1; ). Wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, spricht dieser Schutzzweck für die Auffassung des Berufungsgerichts, die nachträglich eingetretene internationale Zuständigkeit zu berücksichtigen, und dagegen, für die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts abschliessend auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abzustellen. Das für den Beklagten nach Kla-geerhebung am leichtesten zugängliche Prozessgericht ist nämlich für gewöhn-lich das örtlich zuständige Gericht seines aktuellen Wohnsitzes, nicht hingegen das Gericht seines früheren Wohnsitzes. Jedenfalls nachdem der Beklagte sei-nen Wohnsitz wieder nach G. verlegt hatte, war es für ihn leichter, sich vor dem dortigen Landgericht zu verteidigen als vor den Gerichten eines ande-ren Staates. Ein schützenswertes Interesse des Beklagten, sich vor dem Ge-richt seines früheren Wohnsitzes gegen die - dort noch nicht erhobene - Klage zu verteidigen, ist hingegen nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht aufgezeigt. 
17 
(2) Entgegen der Auffassung der Revision steht die hier vertretene Auf-fassung auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH, nach welcher die Auslegung der für die Gerichtsstandsbestimmung massgeblichen Vorschriften nicht zu einer Zuständigkeit führen darf, die von ungewissen Um-ständen abhängt und damit dem Ziel der Verordnung zuwiderliefe, den Rechts-schutz der in der Gemeinschaft ansässigen Personen dadurch zu stärken, dass ein Kläger ohne Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anru-fen kann, und dass für einen verständigen Beklagten erkennbar ist, vor wel-chem Gericht er verklagt werden kann (EuGH, Slg. 2004, I-1417 Rn. 36 und Slg. 2006, I-6827 Rn. 25, jeweils mwN). Ein nach Klageerhebung eintretender - 10 - 
Wohnsitzwechsel des Beklagten ist als tatsachenabhängige Sachurteilsvoraus-setzung feststellbar und begründet gemäss Art. 27 ff. EuGVVO nur dann nach-träglich die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, wenn nicht bereits zuvor wegen desselben Anspruchs eine Klage vor dem bis zu dem Wohnsitzwechsel des Beklagten international zuständigen Gericht eines ande-ren Mitgliedstaates angebracht wurde (BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269 Rn. 9 zu Art. 8 EuEheVO). Soweit in einem sol-chen Fall voneinander abweichende nationale Prozessordnungen aufeinander treffen, gelten hierfür nach Art. 30 EuGVVO klare Regeln, die einem strikten Prioritätsprinzip folgen (Musielak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 30 Rn. 1). Unklarheiten über den nach Art. 2 Abs. 1, Art. 16 Abs. 2 EuGVVO mass-geblichen Gerichtsstand des Beklagten können demzufolge nicht entstehen. 
18 
(3) Aus den weiteren Bestimmungen der Verordnung ergibt sich entge-gen der Auffassung der Revision ebenfalls nichts, das gegen die Berücksichti-gung eines nach Klageerhebung begründeten Wohnsitzes spricht. 
19 
(a) Soweit es dort in verschiedenen Regelungen heisst, dass Personen vor einem bestimmten Gericht "zu verklagen" sind (Art. 2 Abs. 1 EuGVVO) bzw. "verklagt werden" können (Art. 3 Abs. 1 EuGVVO), wird hierdurch ersichtlich nur der tatsächliche Vorgang bezeichnet; eine Aussage über den Zeitpunkt, in welchem die Zuständigkeitsvoraussetzungen vorliegen müssen, enthalten die Vorschriften der Verordnung nach allgemeiner Meinung nicht (Geimer/ Schütze/Geimer, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 2 EuGVVO Rn. 137; MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 2 Rn. 19; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., vor Art. 2 EuGVO Rn. 12; Musielak/ Lackmann, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 5; Schlosser, EU-Zivilprozess recht, 3. Aufl., EuGVVO Vor Art. 2 Rn. 7). - 11 - 
20 
(b) Aus Art. 26, 27 EuGVVO, wonach sich das angerufene Gericht unter bestimmten Voraussetzungen für unzuständig zu erklären hat, kann die Revisi-on ebenfalls nichts für ihre Auffassung herleiten. Das Gericht hat sich nach die-sen Vorschriften nur dann für unzuständig zu erklären bzw. das Verfahren aus-zusetzen, wenn die dafür erforderlichen Voraussetzungen zu dem jeweils mass-geblichen Zeitpunkt gegeben sind. Dass massgeblicher und - wie die Revision geltend macht - im Interesse einer schnellen Entscheidung abschliessender Zeit-punkt zwingend derjenige der Verfahrenseinleitung sein müsste, lässt sich den Vorschriften nicht entnehmen. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall, wie schon daraus folgt, dass sich der Beklagte - ausser in den vorliegend nicht einschlägi-gen Fällen eines ausschliesslichen Gerichtsstandes i.S.d. Art. 22 EuGVVO - gemäss Art. 24 Satz 1 EuGVVO rügelos zur Sache einlassen kann. Das ist ihm naturgemäss erst im Prozessverfahren möglich (vgl. MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 26 Rn. 2 f.). 
21 
(c) Ohne Erfolg bleibt schliesslich auch der Hinweis der Revision auf Art. 30 EuGVVO. Nach dieser Vorschrift ist in Fällen doppelter Rechtshängig-keit einer Rechtssache bei verschiedenen Gerichten der Mitgliedstaaten für die Frage, welches Gericht im Sinne der Art. 27 ff. EuGVVO zuerst angerufen wor-den ist, grundsätzlich auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der verfahrensein-leitende Schriftsatz bei der für die Zustellung zuständigen Stelle eingereicht worden ist. Auch das steht der Berücksichtigung eines nach Klageerhebung begründeten Wohnsitzes nicht entgegen. Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, im Grundsatz solle der in Art. 30 EuGVVO geregelte Prüfzeit-punkt auch für die Gerichtsstandsbestimmung des Art. 2 Abs. 1 EuGVVO gelten (Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., Anh. I Art. 2 EuGVVO Rn. 27; MünchKomm-ZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 2 Rn. 19; Musielak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 5; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Vor Art. 2 Rn. 7), soll dies erklärtermassen nicht ausschliessen, dass - 12 - 
das angerufene - zunächst nicht zuständige - Gericht durch eine Wohnsitzver-legung des Beklagten während des Prozesses ("ex nunc") international zustän-dig wird (MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 2 Rn. 20; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Vor Art. 2 Rn. 7; für die nachträgliche Wohnsitzverlegung aus einem Nicht-Mitgliedstaat ebenso Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., Anh. I Art. 2 EuGVVO Rn. 18; Musielak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 5). Darüber hinaus fehlt es wegen der ausdrücklichen Be-grenzung im Wortlaut des Art. 30 EuGVVO auf die Art. 27 ff. EuGVVO auch an einem normativen Anknüpfungspunkt dafür, den in Art. 30 EuGVVO geregelten Prüfzeitpunkt auch auf Art. 2 EuGVVO zu erstrecken (Löser, Zuständigkeitsbe-stimmender Zeitpunkt und perpetuatio fori im internationalen Zivilprozess, Diss. jur. 2009 S. 114). 
22 
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die einmal be-gründete internationale Zuständigkeit durch den während des Rechtsstreits er-folgten erneuten Wegzug des Beklagten nach Frankreich nicht nachträglich wieder weggefallen ist. 
23 
aa) Der im deutschen Prozessrecht gemäss § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO gel-tende Grundsatz (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 53/00, WM 2001, 1078, 1079 mwN), dass eine einmal begründete Zuständigkeit des Gerichts auch dann erhalten bleibt, wenn die sie begründenden Umstände im Laufe des Rechtsstreites wegfallen (perpetuatio fori), ist nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. OLG Köln, Urteil vom 16. Dezember 2008 - 9 U 47/07, juris Rn. 68; LAG Düsseldorf, EuZW 2008, 740, 742; Saenger/Dörner, ZPO, 4. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 4; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., Anh. I Art. 2 EuGVVO Rn. 17; Geimer/Schütze/Geimer, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 2 EuGVVO Rn. 137; MünchKommZPO/ Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 2 Rn. 20; Thomas/Putzo/Hüsstege, ZPO, - 13 - 
31. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 8; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., vor Art. 2 EuGVO Rn. 14 und Art. 16 EuGVO Rn. 2; Musielak/ Lackmann, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 5; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., vor § 12 Rn. 56; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl., Rn. 451; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Vor Art. 2 Rn. 7) auch auf die internationale Zuständigkeit anwendbar. 
24 
bb) Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er auch auf die hier in Rede stehende Zuständigkeit nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO anzuwenden. Von der Geltung des Grundsatzes ist nach der Rechtsprechung des EuGH für gemeinschaftsrechtliche Gerichtstandsbestimmungen auszugehen, wenn deren Ziele der Vorhersehbarkeit, Effizienz und Rechtssicherheit andernfalls - das heisst bei einem Wechsel der Zuständigkeit vom zuerst befassten Gericht zu einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates - verfehlt würden (EuGH, Slg. 2004, I-1417 Rn. 35 ff. zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ und Slg. 2006, I-701 Rn. 24 ff. zu Art. 3 Abs. 1 EuInsVO; für eine Anwendbarkeit des Grundsatzes auch BGH, Beschlüsse vom 2. September 2009 - XII ZB 50/06, BGHZ 182, 204 Rn. 16 zu Art. 4, 7 HUVÜ 73 und vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269 Rn. 9 zu Art. 8 EuEheVO). Wie der EuGH entschieden hat, muss es bei der Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts in Fällen bleiben, in denen die Gerichtsstandsbestimmung der Verbesserung der Effizienz grenzüberschrei-tender Verfahren dient (EuGH, Slg. 2006, I-701 Rn. 24 ff. zu Art. 3 Abs. 1 EuInsVO), da man andernfalls den Gläubiger zwingen würde, gegen den Schuldner immer wieder dort vorzugehen, wo dieser sich gerade für kürzere oder längere Zeit niederlasse, und dadurch in der Praxis häufig eine Verlänge-rung des Verfahrens drohe (EuGH, Slg. 2006, I-701 Rn. 24 ff. zu Art. 3 Abs. 1 EuInsVO). - 14 - 
25 
So ist es hier. Das im Erwägungsgrund 11 der Verordnung zum Aus-druck gebrachte Ziel, im Interesse der Parteien Kompetenzkonflikte zu vermei-den, also die Frage, welches Gericht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten für die Entscheidung zuständig ist, möglichst schnell zu beenden, würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn ein Kläger gehalten wäre, gegen den Beklagten im-mer wieder dort aufs Neue vorzugehen, wo dieser gerade für kürzere oder län-gere Zeit seinen Wohnsitz genommen hat (vgl. EuGH, Slg. 2006, I-701 Rn. 26 zu Art. 3 EuInsVO; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., vor § 12 Rn. 56; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl., Rn. 451). 
26 
cc) Soweit die Revision für ihren gegenteiligen Standpunkt auf den Be-schluss des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 22. Juni 2005 (XII ZB 186/03, BGHZ 163, 248, 259 ff.) verweist, bleibt dies schon deshalb ohne Er-folg, weil der XII. Zivilsenat - anders als die Revision meint - mit dieser Ent-scheidung, die durch Besonderheiten des eine Kindesentführung betreffenden Falles gekennzeichnet war, den Grundsatz der perpetuatio fori für die internati-onale Zuständigkeit keineswegs generell ausgeschlossen hat; dies belegen schon die späteren Beschlüsse des selben Senats vom 2. September 2009 (XII ZB 50/06, BGHZ 182, 204 Rn. 16 zu Art. 4, 7 HUVÜ 73) und vom 17. Feb-ruar 2010 (XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269 Rn. 9 zu Art. 8 EuEheVO). Für den Streitfall kommt - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - insbe-sondere dem zuletzt genannten Beschluss Bedeutung zu, mit dem die Geltung des perpetuatio-fori-Grundsatzes für eine dem Art. 2 Abs. 1 EuGVVO ver-gleichbare Zuständigkeitsregel (Art. 8 Abs. 1 EuEheVO) bejaht wurde. 
27 
dd) Die Anwendung des Grundsatzes der perpetuatio fori steht entgegen der Auffassung der Revision auch nicht im Widerspruch dazu, dass aus den dargelegten Gründen die zuständigkeitsbegründende Verlegung des Wohnsit-zes nach Einleitung des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Perpetuiert wird nur - 15 - 
die Zuständigkeit, nicht die Unzuständigkeit. Die nachträgliche Zuständigkeits-begründung des angerufenen Gerichts ist durch den Zuzug des Beklagten da-her nur möglich, wenn nicht zuvor das bis zu diesem Zeitpunkt international zu-ständige Gericht eines anderen Vertragsstaates wegen desselben Anspruchs angerufen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269 Rn. 9 zu Art. 8 EuEheVO; Kropholler, Europäisches Zivilpro-zessrecht, 8. Aufl., vor Art. 2 EuGVO Rn. 15; Staudinger/Pirrung, BGB, Bearb. 2009, C. ESGVO, Art. 8 Rn. C 55 f.). 
28 
3. Aus Rechtsgründen ist schliesslich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht hat, ohne zu klären, ob der Beklagte Verbraucher i.S.d. Art. 15, Art. 16 Abs. 2 EuGVVO ist. Auch in diesem Fall besteht nach dem Voranstehenden die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, da die für Verbraucher geltende Sonderregelung des Art. 16 Abs. 2 EuGVVO - ebenso wie Art. 2 Abs. 1 EuGVVO - auf den Wohnsitz des Verbrauchers abstellt und lediglich dort für die Klage gegen einen Verbraucher einen ausschliesslichen Gerichtsstand vorsieht (vgl. Saenger/Dörner, ZPO, 4. Aufl., EuGVVO Art. 16 Rn. 5). An der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte - gegebenenfalls nach Art. 16 Abs. 2 EuGVVO ausschliesslich - begründende Wohnsitz des Beklagten sich innerhalb des hierfür relevanten Zeitraums vorübergehend in G. befand, ändert dies nichts. 
29 
4. Ob sich, wie das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - angenommen hat, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte im Streitfall zusätzlich aus Art. 5 Nr. 1 EuGVVO (Gerichtsstand des Erfüllungsor-tes) ergibt, kann offen bleiben. An der internationalen Zuständigkeit der deut-schen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten ändert dies nichts. Sofern die Son-- 16 - 
derregelungen für Verbrauchersachen keine Anwendung finden, kann die Klä-gerin - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zwischen dem nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO am Wohnsitz des Beklagten eröffneten allgemeinen Ge-richtsstand in Deutschland und einem besonderen Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO frei wählen (vgl. nur Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., Anh. I Art. 3 EuGVVO Rn. 4; MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 2 Rn. 5 und Art. 3 Rn. 1). Sind hingegen die für Verbrauchersachen geltenden Regelungen anwendbar, verdrängen sie gemäss Art. 15 Abs. 1, 16 Abs. 2 EuGVVO einen nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO am Erfüllungsort begründeten Gerichtsstand zu Gunsten des am Wohnsitz des Beklagten eröffneten Gerichtsstandes (vgl. EuGH, Slg. 2005, I-481 Rn. 32; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Mankowski, RIW 1996, 1001, 1004). 
30 
5. Die Auslegung der Art. 2 Abs. 1, 16 Abs. 2 EuGVVO erfordert entge-gen der Anregung der Revision keine Vorlage an den EuGH zur Vorabent-scheidung. Dies folgt zur Frage der Geltung des perpetuatio-fori-Grundsatzes bereits daraus, dass die betreffende Rechtsfrage vom EuGH grundsätzlich be-antwortet ist und der erkennende Senat sich der Rechtsprechung des Gerichts-hofs anschliesst (EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 13 f. und 21). Hinsichtlich des massgeblichen Prüfzeitpunkts für die nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO zu beurteilen-de internationale Zuständigkeit ist die richtige Auslegung der Richtlinie aus den- 17 - 
genannten Gründen derart offenkundig, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (vgl. EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16, 21; BVerfG, NJW 1988, 1456; BGH, Urteile vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 92 und vom 23. Februar 2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647 Rn. 35 mwN). 
Wiechers Joeres Mayen 
Ellenberger Matthias 
Vorinstanzen: 
LG Göttingen, Entscheidung vom 30.10.2008 - 2 O 808/06 - 
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 28.01.2010 - 8 U 161/08 -

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BGH BUNDESGERICHTSHOF II ZR 146/09

Datum: 22.02.2011

BUNDESGERICHTSHOF 
IM NAMEN DES VOLKES 
URTEIL 
II ZR 146/09 Verkündet am: 
22. Februar 2011 
Vondrasek 
Justizangestellte 
als Urkundsbeamtin 
der Geschäftsstelle 
in dem Rechtsstreit 
Nachschlagewerk: ja 
BGHZ: nein 
BGHR: ja 
AktG § 93 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1, 2 
Zur Beantwortung der Frage, ob ein Vorstandsmitglied einer Wirtschaftsprüfungsge-sellschaft bei der Entscheidung über die Erweiterung einer Niederlassung von einer zutreffend erstellten Ertragsprognose ausgegangen ist, muss das Gericht regelmässig einen Sachverständigen hören, sofern es nicht darlegt, dass es eigene Sachkunde auf dem Gebiet der Unternehmensplanung besitzt und deswegen in der Lage ist, die streitigen Fragen ohne sachverständige Hilfe abschliessend zu beurteilen. 
BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 146/09 - OLG Düsseldorf 
LG Düsseldorf - 2 - 
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Dr. Nedden-Boeger 
für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Teilgrund- und Teilurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Mai 2009 insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten ent-schieden worden ist. 
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 
Von Rechts wegen 
Tatbestand: 
1 
Die Klägerin ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Alleinaktionärin ist die R. GmbH Wirt-schaftsprüfungsgesellschaft (vormals: A. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft). Die Gesellschafter dieser GmbH, darunter - 3 - 
vormals auch der Beklagte, sind überwiegend zugleich Gesellschafter der R. P. Pool-GbR und Mitglieder des Vorstands der Klägerin. Neben diesen sog. Vollpartnern gibt es im Gesellschafterkreis der GmbH noch sog. Sparten-partner WP. 
2 
Der Beklagte übernahm im Jahr 2000 die Leitung der Niederlassung M. der Klägerin. Mit einem Memorandum vom 1. Oktober 2002 legte er den Voll- und Spartenpartnern eine Planung für eine Erweiterung der Nieder-lassung vor. Das Personal sollte von 11 auf 38 Mitarbeiter erhöht und die Büro-fläche von 280 auf 825 qm erweitert werden. Das neue Büro war mit Zustim-mung des Partnerausschusses der R. Pool-GbR bereits angemietet worden. 
3 
Nachdem der Beklagte damit begonnen hatte, auch das Personal ent-sprechend seiner Planung aufzustocken, zeigte sich im Sommer 2003, dass die Umsatzprognosen nicht zu realisieren waren. Der Beklagte wurde im Dezember 2003 - aus anderen Gründen - unter fristloser Kündigung seines Anstellungs-vertrages abberufen. Die Niederlassung M. wurde im Jahr 2004 ge-schlossen. 
4 
Seine gegen die Abberufung und die Kündigung gerichtete Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. In dem vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung seiner Vorstandspflich-ten im Zusammenhang mit der Erweiterung der Niederlassung M. 
5 
Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 820.000 € zu verurteilen. Das Beru-fungsgericht hat die in erster Instanz erfolglose Klage insoweit dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision. - 4 - 
Entscheidungsgründe: 
6 
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist - zur Zu-rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 
7 
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt: 
8 
Der Beklagte sei der Klägerin nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe versäumt, die betriebswirt-schaftlichen Grundlagen der von ihm aufgestellten Umsatzprognose sorgfältig zu prüfen. Hätte er das getan, so hätte er festgestellt, dass die von ihm veran-lasste Expansion der Niederlassung M. zu einem Schaden der Klägerin habe führen müssen. Das stehe aufgrund des Vortrags der Klägerin fest. Der Beklagte habe sich nicht nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG entlastet. Insbesondere habe er nicht die Voraussetzungen der sog. business judgement rule nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG dargelegt. Danach scheide eine Pflichtverletzung allenfalls dann aus, wenn die unternehmerische Entscheidung auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage beruhe. Daran fehle es hier. Der Beklagte habe bei seiner Umsatz- und Ertragsprognose branchenübliche Techniken ausser Acht gelas-sen. Er habe auch nicht dargelegt, welche konkreten betriebswirtschaftlichen Daten die Grundlage seiner Investitionsentscheidung gewesen seien und auf-grund welcher Umstände die Annahme gerechtfertigt gewesen sei, das Unter-nehmen werde aufgrund bereits erfolgter und noch zu erwartender Geschäfts-anbahnungen in dem vorausgesagten Umfang expandieren. Dass der Partner-ausschuss den von ihm durchgeführten Massnahmen nicht widersprochen habe, entlaste ihn nicht. - 5 - 
9 
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand. 
10 
1. Die nur einen Teil des behaupteten Schadens betreffende Klage hat das Berufungsgericht zutreffend als hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen. 
11 
Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin ohne Rechtsfehler so verstanden, dass der Fehlbetrag aus dem von der Klägerin vorgelegten "Plan-Ist-Vergleich" für das Jahr 2003 einschliesslich der daran von der Klägerin ange-brachten Korrekturen nicht entstanden wäre, wenn der Beklagte nicht die Erwei-terungsplanung umgesetzt, sondern mit derselben Personalstärke und in den-selben Räumen wie zuvor weitergearbeitet hätte. Danach soll ein Schaden i.H.v. 861.000 € entstanden sein, von dem die Klägerin einen Teilbetrag i.H.v. 820.000 € mit der Klage geltend macht. 
12 
Bei dieser Sachlage genügt zur Darlegung des Schadens die Vorlage ei-ner Gewinn- und Verlustrechnung, wie sie hier von der Klägerin in Form des "Plan-Ist-Vergleichs" für die Niederlassung M. aufgestellt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673). Der daraus er-sichtliche Fehlbetrag ist ein einheitlicher Schaden, der sich aus unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt. Die Klägerin kann daher einen Teilbetrag geltend machen, ohne darzulegen, wie er sich auf die Einzelposten des "Plan-Ist-Vergleichs" aufteilt. 
13 
2. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weil sie den Klageanspruch im Rahmen eines Schiedsgerichts-verfahrens an die 13 Vollpartner abgetreten habe, die den Anspruch dort zur Aufrechnung gestellt hätten. - 6 - 
14 
Dieser Vortrag ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - deshalb unerheblich, weil die Abtretung jedenfalls mangels Vertretungsmacht der Vorstandsmitglieder der Klägerin unwirksam ist. Gemäss § 112 AktG wird die Aktiengesellschaft gegenüber ihren Vorstandsmitgliedern durch den Auf-sichtsrat vertreten. Alle Vollpartner waren nach dem vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten Vortrag des Beklagten im Zeitpunkt der behaupteten Abtretung Mitglieder des Vorstands der Klägerin. Der damit allein vertretungs-berechtigte Aufsichtsrat der Klägerin war an der Abtretung nach der Feststel-lung des Berufungsgerichts nicht beteiligt. 
15 
Der Vortrag der Revision, die Vollpartner Dr. Ad. und Dr. D. seien zu keinem Zeitpunkt Vorstandsmitglieder der Klägerin gewesen, so dass ihnen gegenüber die Abtretung wirksam sei, ist neu und da-her im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen. Dass ausweislich des vom Beklagten im ersten Rechtszug überreichten Handelsregisterauszugs Dr. Ad. und Dr. D. nicht Mitglieder des Vorstands waren, ist un-erheblich. Denn dieser Auszug stammt vom 17. März 2007, die fragliche Abtre-tung soll dagegen vor dem 26. September 2005 stattgefunden haben. 
16 
3. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Un-terstützung durch einen Sachverständigen eine Pflichtverletzung des Beklagten festgestellt hat, ohne diese Feststellung schlüssig zu begründen und ohne dar-zulegen, dass es die dafür erforderliche Sachkunde besitzt. 
17 
a) Richtig ist noch der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG treffe die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursa-chung durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Vorstandsmit-glieds in seinem Pflichtenkreis. Das Vorstandsmitglied hat dagegen darzulegen - 7 - 
und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmässigen Alternativ-verhalten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 ff.; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42). 
18 
Danach ist der Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe eine unzutreffen-de Ertragsprognose erstellt und durch die darauf beruhenden Investitionen den Fehlbetrag des Jahres 2003 verursacht, ausreichend, um die Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs nach § 93 Abs. 2 AktG darzulegen. 
19 
b) Das Berufungsgericht hat den Gegenvortrag des Beklagten aber zu Unrecht als unerheblich angesehen. Da es bei der dem Beklagten zur Last ge-legten Pflichtverletzung um eine unternehmerische Entscheidung geht, die nicht allein deshalb pflichtwidrig ist, weil sie nicht den erstrebten Erfolg hatte, ist der Beklagte gemäss § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG schon dann entlastet, wenn er ver-nünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253; Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675, Rn. 11; Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, ZIP 2009, 223). Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Be-klagte habe keinen derartigen Vortrag gehalten, hält der revisionsgerichtlichen Prüfung nicht stand. 
20 
aa) Das Berufungsgericht hält dem Beklagten vor, nicht substanziiert dar-gelegt zu haben, welche konkreten betriebswirtschaftlichen Daten die Grundla-ge seiner Investitionsentscheidung gewesen seien; sein Vortrag, neben den zugrunde gelegten "Soll-Strukturen" der Klägerin habe er auf die Umsatzent-wicklung der Vergangenheit, das Umsatzvolumen bestehender Mandate, be-- 8 - 
stehende Anbahnungen und geplante Akquisitionsmassnahmen abgestellt, rei-che nicht aus. Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Vortrag des Beklagten. 
21 
Der Umsatz der Niederlassung in M. war von 588.000 € im Jahr 2000 auf 2.007.000 € im Jahr 2002 gestiegen. Dass bei dieser Sachlage schon aufgrund der bereits erfolgten Umsatzzuwächse ein erhöhter Personalbedarf und im Gefolge auch ein erhöhter Raumbedarf bestand, liegt nahe. Dabei spielt keine Rolle, inwieweit die Umsätze auf die als "Grundausstattung" aus D. - dem vorherigen Tätigkeitsfeld des Beklagten - mitgenommenen Mandate zurückzuführen sind. Denn auch insoweit hatte sich der Arbeitsanfall erhöht. Auch der Grossauftrag einer Bank ändert daran nichts. Daraus resultierte nach dem Vortrag der Klägerin im Jahr 2002 ein Umsatzanteil i.H.v. 42 % und in den ersten zehn Monaten des Jahres 2003 ein Umsatzanteil i.H.v. 28 %. Die Bedeu-tung dieses Auftrags für den Gesamtumsatz ging also zurück. Warum bei einem M&A-Mandat mehr als bei anderen Mandaten mit einem vorzeitigen Mandats-entzug gerechnet werden muss, wie die Revisionserwiderung vorbringt, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Dass der Auftrag tatsächlich im Jahr 2003 vor-zeitig beendet wurde, wirft die Klägerin dem Beklagten nicht vor. Im Übrigen waren entgegen dem vom Berufungsgericht als unstreitig dargestellten Kläger-vortrag offenbar doch Akquisitionen in M. gelungen. Denn sonst wäre die Umsatzentwicklung nicht zu erklären. 
22 
bb) Allerdings hat der Beklagte entgegen den Auflagen des Berufungsge-richts weder seine schriftliche Umsatzplanung für 2003 vorgelegt noch deren Inhalt vorgetragen. Deshalb ist unklar geblieben, welche Zahlen er seiner Um-satzprognose zugrunde gelegt hat. Er hat aber eine Umsatzplanung für das Jahr 2004 vorgelegt und unter Beweisantritt behauptet, eine ebensolche für das Jahr 2003 erstellt und den Partnern überlassen zu haben. Ausserdem hat er - 9 - 
schriftliche "Umsatz-Budgets" mit Schätzungen der "Honorarumsätze" der ein-zelnen Mitarbeiter für die Jahre 2003, 2004 und 2005 vorgelegt. 
23 
Das Berufungsgericht differenziert nicht zwischen den Jahren 2003, 2004 und 2005, sondern hält den Vortrag des Beklagten insgesamt für unsubstanzi-iert. Das ist fehlerhaft. Es hätte jedenfalls darlegen müssen, ob es angesichts der Umsatzprognose für 2004 auf die Zahlen für 2003 überhaupt noch an-kommt. Gegebenenfalls hätte es durch Zeugenvernehmung aufklären müssen, ob der Beklagte auch für 2003 eine solche Prognose erstellt und vorgelegt hat. 
24 
Solche Überlegungen drängen sich hier schon deshalb auf, weil der Be-klagte seine Ertragsprognose vor den Partnern - sämtlich Wirtschaftsprüfer - begründet, im Zweifel also eine detaillierte Planung erstellt hat. Aus der Einla-dung zu den "Budgetgesprächen" vom 11. Oktober 2002 ergibt sich, dass die Niederlassungsleiter ihre Planungen "umfassend" erläutern sollten. Auch liegt es nahe, dass die zentrale Controlling-Gesellschaft der R. -Gruppe die Er-tragspläne überprüft hat. Dann aber müssen jedenfalls im Ansatz belastbare Zahlen vorgelegen haben. 
25 
cc) Weiter beanstandet das Berufungsgericht, der Beklagte habe bei der Kosten-Nutzen-Analyse nicht die "branchenüblichen Techniken" angewandt. Damit nimmt es - was die Revision zu Recht rügt - einen wirtschaftlichen Sach-verstand für sich in Anspruch, der ihm nicht ohne weiteres zukommt. Es hätte darlegen müssen, dass es eigene Sachkunde auf dem Gebiet der Unterneh-mensplanung besitzt und deswegen in der Lage ist, die streitigen Fragen ab-schliessend zu beurteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 3; Beschluss vom 30. Januar 2008 - IV ZR 9/06, NJW-RR 2008, 696 Rn. 3; Urteil vom 23. November 2006 - III ZR 65/06, NJW-RR 2007, 357 Rn. 14). Dazu enthält das Berufungsurteil keine Ausführungen. - 10 - 
Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht das Fehlen branchentypischer Tech-niken feststellen, ohne zuvor einen Sachverständigen gehört zu haben. 
26 
III. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da-mit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. 
Bergmann Strohn Caliebe 
Reichart Nedden-Boeger 
Vorinstanzen: 
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.02.2008 - 40 O 52/07 - 
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.05.2009 - I-6 U 29/08 -

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BGH BUNDESGERICHTSHOf II ZR 158/09

Datum: 22.02.2011

BUNDESGERICHTSHOF 
IM NAMEN DES VOLKES 
URTEIL 
II ZR 158/09 Verkündet am: 
22. Februar 2011 
Vondrasek 
Justizangestellte 
als Urkundsbeamtin 
der Geschäftsstelle 
in dem Rechtsstreit 
Nachschlagewerk: ja 
BGHZ: nein 
BGHR: ja 
BGB §§ 713, 670 
Bereits vor der Auseinandersetzung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann jeder Gesellschafter die von ihm gemachten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte, von der Gesellschaft ersetzt verlangen oder, wenn der Gesellschaft selbst keine freien Mittel zur Verfügung stehen, die Mitgesellschafter auf Aufwendungsersatz - beschränkt auf deren Verlustanteil - in Anspruch nehmen. 
BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 158/09 - OLG Bremen 
LG Bremen - 2 - 
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Dr. Nedden-Boeger 
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 19. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe von 16.280 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 26. März 2007 zum Nachteil der Klägerin er-kannt worden ist. 
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. 
Von Rechts wegen 
Tatbestand: 
1 
Die Parteien des Rechtsstreits und eine weitere Vertragsbeteiligte schlossen am 17. Dezember 2001 eine von ihnen als "A-Metá-Vertragsver-einbarung" bezeichnete Vereinbarung, deren Gegenstand die Bebauung und - 3 - 
Verwertung eines zuvor von der Klägerin erworbenen Baugrundstücks war. Der aus dem Geschäft erzielte Überschuss oder Verlust sollte zu 50 % auf die Klä-gerin, zu 40 % auf die Beklagte und zu 10 % auf die weitere Vertragsbeteiligte aufgeteilt werden. Die Durchführung und Überwachung der im Vertrag festge-legten Schritte oblag den Vertragsbeteiligten gemeinsam. Das Baukonto, für das die Geschäftsführer beider Prozessparteien die persönliche Haftung über-nahmen, wurde abredegemäss auf den Namen der Klägerin angelegt. 
2 
Die Vereinbarung enthält u.a. folgende Bestimmungen:

"Das Risiko der Bebauung und anschliessenden Verwertung tragen die Gesellschaften im Verhältnis der hier festgeleg-ten Gewinnbeteiligung/Verlustbeteiligung. 
… 
Sollte sich zwischenzeitlich ein Verlust abzeichnen, so wird dieser umgehend gemeinsam ermittelt und sofort von den drei Gesellschaften anteilig dem eingerichteten Objektkonto zur Kreditreduzierung zur Verfügung gestellt." 
3 
Die letzte Wohneinheit wurde im Jahre 2006 veräussert. Daraufhin rech-nete das finanzierende Kreditinstitut das Baukonto mit einer Verbindlichkeit von rd. 40.400 € zuzüglich Zinsen ab. Diesen Saldo beglich die Klägerin aus ihren eigenen Mitteln, nachdem sie zuvor vergeblich die Beklagte aufgefordert hatte, anteilig zum Kontoausgleich beizutragen. 
4 
Mit der Klage hat die Klägerin zunächst die Zahlung von 16.280 € ver-langt, entsprechend einem 40 %igen Anteil der Beklagten an der von der Kläge-rin ausgeglichenen Kontoverbindlichkeit. Die Beklagte hat den Anspruch für nicht fällig gehalten, bevor die Klägerin, die die buchhalterische Betreuung des Bauvorhabens übernommen hatte, Rechnung über das Zustandekommen des - 4 - 
Verlustes gelegt habe. Noch im Verlauf des ersten Rechtszugs hat die Klägerin der Beklagten Abrechnungsunterlagen übersandt. Anschliessend hat sie die Kla-ge auf Zahlung von 21.043,59 € zuzüglich Zinsen erhöht und dies mit einem von der Beklagten nunmehr zu tragenden (endgültigen) Verlust in Höhe von 11.043,59 € nebst weiterer 10.000 € begründet, die die Beklagte als Vorabge-winn entnommen und angesichts des eingetretenen Verlusts nunmehr zurück-zuzahlen habe. Die Beklagte hat die Verlustaufstellung zuletzt noch in dem Punkt beanstandet, dass insgesamt 79.818 € an Vertriebsprovisionen gezahlt worden seien, für die nach ihrer Auffassung keine Grundlage bestanden haben. 
5 
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäss verurteilt. Auf deren Be-rufung hat das Oberlandesgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewie-sen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat in Höhe der ursprüngli-chen Klageforderung von 16.280 € nebst Zinsen zugelassene Revision der Klä-gerin. 
Entscheidungsgründe: 
6 
Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt im Umfang des einge-legten Rechtsmittels unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurück-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 
7 
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt: 
8 
Der von der Klägerin erhobene Zahlungsanspruch sei nicht fällig. Als Ausgleichsanspruch aus einer Auseinandersetzungsbilanz könne eine Zahlung - 5 - 
derzeit nicht verlangt werden, weil es der Gesellschaft an Auseinanderset-zungsreife fehle, da ihre Geschäfte noch nicht endgültig abgewickelt seien, so-lange die Gewährleistungsfristen liefen. Auch einen vorläufigen Verlustaus-gleich könne die Klägerin nicht beanspruchen, da die Ermittlung eines (vorläufi-gen) Verlustes nicht - wie im Vertrag vorgesehen - gemeinsam stattgefunden habe. Es fehle ein nachvollziehbares Zahlenwerk, welches eine für die Beklagte und das Gericht verständliche vollständige Aufstellung sämtlicher Positionen enthalten müsse. Zu Recht beanstande die Beklagte, dass die Klägerin ihre Berechtigung zur Aufwendung von Provisionen nicht unter Beweis gestellt ha-be. 
9 
II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat übersehen, dass Aufwendungsersatzansprü-che bereits während des Bestehens der Gesellschaft unter den Gesellschaftern erhoben werden können, wenn der Gesellschaft selbst keine frei verfügbaren Mittel zur Verfügung stehen. 
10 
1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Vertragsbeteiligten mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 17. Dezember 2001 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) begründet haben. Zwar ist die als "A-Metá-Vertragsvereinbarung" überschrie-bene Vereinbarung von den Parteien insoweit unzutreffend bezeichnet worden. Denn unter einem Metageschäft ist regelmässig eine Verbindung zu verstehen, die zwei oder mehrere Personen in der Absicht, einen untereinander zu teilen-den Gewinn zu erzielen, auf gewisse Zeit zur Ausführung einer unbestimmten Anzahl von Umsatzgeschäften eingehen, die auf gemeinschaftliche Rechnung, nach aussen aber von jedem Teilhaber im eigenen Namen geschlossen werden (BGH, Urteil vom 27. November 1963 - VIII ZR 142/62, BB 1964, 12, ähnlich Staudinger/Habermeier, BGB, Neubearb. 2003, Vorbem. zu §§ 705-740 Rn. 65; - 6 - 
MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 72; Soergel/Hadding, BGB, 12. Aufl., Vor § 705 Rn. 46). Um eine solche Verbindung ging es im vorliegen-den Fall aber nicht, sondern um die gemeinsame Planung und Durchführung eines Bauvorhabens mit anschliessend gemeinsamer Vermarktung der errichte-ten Wohneinheiten. Mit dieser Zwecksetzung und beschränkt auf dieses Projekt haben sich die Beteiligten durch die Vereinbarung vom 17. Dezember 2001 zu einer sog. Gelegenheitsgesellschaft zusammengeschlossen (vgl. Münch-KommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 87). 
11 
2. a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings die Prüfung der Zahlungsansprüche der Klägerin darauf beschränkt, ob ihr ein Verlustaus-gleich zustehe, sei es als endgültiger Verlustausgleich aus der von ihr erstellten Auseinandersetzungsrechnung oder als "sich abzeichnender" Verlustausgleich gemäss der getroffenen Vertragsabrede. Selbst wenn Auseinandersetzungsreife noch nicht besteht und auch die abredegemässen Voraussetzungen für den Ausgleich eines "sich abzeichnenden" Verlusts nicht vorliegen, kann jeder Ge-sellschafter bereits während des Bestehens der Gesellschaft die von ihm ge-machten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte, von der Gesellschaft ersetzt verlangen (§§ 713, 670 BGB). Zu solchen Aufwendungen gehört auch die Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkei-ten. 
12 
Die Klägerin hatte unter ihrem eigenen Namen ein Bankkonto für fremde Rechnung der Gesellschaft eingerichtet. Nach der Veräusserung der letzten Wohnung, als keine weiteren Zahlungseingänge mehr zu erwarten waren, zog das Kreditinstitut die Klägerin zum Ausgleich des Sollstandes heran. Indem die Klägerin den Kontoausgleich aus eigenen Mitteln bewirkte, erbrachte sie eine Aufwendung für die Gesellschaft. Diese durfte sie den Umständen nach für er-forderlich halten, da andernfalls das Kreditinstitut das Konto hätte fällig stellen - 7 - 
und den Saldo zwangsweise hätte beitreiben können. Dabei ist revisionsrecht-lich zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass sie auch berechtigt war, zu Lasten des Kontos Provisionsleistungen in der in Rede stehenden Höhe zu erbringen. 
13 
b) Zwar richtet sich der durch §§ 713, 670 BGB begründete Ersatzan-spruch gegen die Gesellschaft als solche und ist somit aus deren Vermögen zu begleichen. Der Gesellschafter kann allerdings gegen seine Mitgesellschafter - beschränkt auf deren Verlustanteil - Rückgriff nehmen, wenn er aus der Ge-sellschaftskasse keinen Ausgleich erlangen kann (BGH, Urteil vom 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282; Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394). Diese Voraussetzung ist nicht erst gegeben, wenn die Zwangs-vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aussichtslos wäre. Es genügt viel-mehr, dass der Gesellschaft - wie hier - freie Mittel nicht zur Verfügung stehen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282). 
14 
3. Der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin aus §§ 713, 670 BGB unterliegt auch keiner Durchsetzungssperre. Zwar würde die Auflösung der Ge-sellschaft dazu führen, dass die Gesellschafter die ihnen gegen die Gesell-schaft und die Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen könnten, diese Ansprüche vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung aufzunehmen wären (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 17 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch von der Revisionserwide-rung nicht angegriffen festgestellt, dass die Gesellschaft noch nicht aufgelöst ist. 
15 
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Das Be-rufungsgericht wird im weiteren Verfahren Feststellungen dazu zu treffen ha-- 8 - 
ben, ob die Klägerin nach der Absprache der Gesellschafter berechtigt war, Provisionsleistungen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens zu erbringen. Nach den bisher getroffenen Feststellungen entsprachen Provisionen für die Vermarktung der geschaffenen Wohn- und Geschäftseinheiten der Übung der Parteien bei früheren Bauvorhaben. Auch das hier gegenständliche Bauprojekt war ursprünglich mit Kosten für den "Vertrieb", also mit Provisionszahlungen kalkuliert. Daraus kann - wenn keine weiteren Absprachen getroffen wurden - auf eine konkludente Einigung über Provisionszahlungen auch für das hier ge-genständliche Projekt geschlossen werden. Die Beklagte, der für eine von der festgestellten Übung abweichende Abrede die Darlegungs- und Beweislast ob-liegt, hat jedoch unter Beweisantritt dargelegt, dass das Objekt bereits bei Bau-beginn in eine schwierige wirtschaftliche Situation geraten sei und die Parteien- 9 - 
sich deswegen entgegen der sonst ständigen Übung darüber geeinigt hätten, dass die übliche 3 %ige Provisionsvergütung hier nicht in Ansatz kommen solle. 
Bergmann Strohn Caliebe 
Reichart Nedden-Boeger 
Vorinstanzen: 
LG Bremen, Entscheidung vom 26.03.2008 - 11 O 352/06 - 
OLG Bremen, Entscheidung vom 19.06.2009 - 2 U 44/08 -

Vollansicht

BGH BUNDESGERICHTSHOf I ZR 191/08

Datum: 14.10.2010

BUNDESGERICHTSHOF 
IM NAMEN DES VOLKES 
URTEIL 
I ZR 191/08 Verkündet am: 
14. Oktober 2010 
Bürk 
Justizhauptsekretärin 
als Urkundsbeamtin 
der Geschäftsstelle 
in dem Rechtsstreit 
Nachschlagewerk: ja 
BGHZ: ja 
BGHR: ja 
AnyDVD 
EU-Grundrechtecharta Art. 11; Informationsgesellschafts-Richtlinie Art. 6; UrhG § 95a 
Sind in einem im Internet veröffentlichten, seinem übrigen Inhalt nach dem Schutz der Presse- und Meinungsfreiheit unterfallenden Beitrag elektronische Verweise (Links) auf fremde Internetseiten in der Weise eingebettet, dass sie einzelne Angaben des Beitrags belegen oder diese durch zusätzliche Informati-onen ergänzen sollen, so werden auch diese Verweise von der Presse- und Meinungsfreiheit umfasst. 
BGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 - I ZR 191/08 - OLG München 
LG München I - 2 - 
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff 
für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. Oktober 2008 aufgeho-ben. 
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I, 21. Zivilkammer, vom 14. November 2007 abgeändert. 
Die Klage wird abgewiesen. 
Die Klägerinnen haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 
Von Rechts wegen 
Tatbestand:
1 
Die Klägerinnen sind Inhaberinnen von Bild- und Tonträgerrechten an Musik-CDs und -DVDs. Der beklagte Verlag bringt unter anderem die Zeitschrift c´t heraus und betreibt unter der Internetadresse www.heise.de den Nachrich-tendienst "heise online". - 3 - 
2 
Am 19. Januar 2005 veröffentlichte der Beklagte folgenden Artikel in "heise online" (Anlage K 4):

AnyDVD überwindet Kopierschutz von "Un-DVDs" 
Der in Antigua ansässige Hersteller SlySoft hat ein Update für seinen Kopier-schutzknacker "AnyDVD" veröffentlicht, das nicht nur den CSS-Schutz von DVDs entfernt, sondern auch drei weitere Kopiersperren für "Un-DVDs" aushe-belt. Diese setzen ebenso wie Un-CDs unter anderem fehlerhafte Sektoren ein, um das Auslesen von Video-DVDs zu verhindern. 
So rühmt sich SlySoft, mit AnyDVD 4.5.5.1 Sonys DVD-Kopiersperre ARccOS aushebeln zu können [...]."Wir knacken den Kopierschutz schneller, als die Filmindustrie ihn unter die Leute bringen kann", freut sich SlySoft-Chef G. B. ge-radezu schelmisch über die wenig effektiven Schutzverfahren. 
Auch der nach ähnlichem Prinzip funktionierende koreanische DVD-Kopier-schutz Settec Alpha-DVD soll von AnyDVD bereits überwunden werden. Glei-ches gilt für den bereits seit Frühjahr 2004 unter anderem bei den DVDs der Augsburger Puppenkiste genutzten DVD-Kopierschutz, der als "Puppenlock" oder "Puppetlock" bekannt geworden ist. "Vielleicht sieht die Filmindustrie ja dadurch ein, wie sinnlos so ein Kopierschutz eigentlich ist. Er ist kostspielig und führt oft zu Kompatibilitätsproblemen beim Kunden", kommentiert B. weiter. 
Eines erwähnt B. jedoch nicht: AnyDVD hebelt reihenweise die Verfahren aus, die die Industrie zusätzlich zu dem eigentlich als Abspielkontrolle gedachten CSS einsetzt; und es ist in vielen Ländern - so auch in Deutschland und Öster-reich - inzwischen verboten, dies zu tun. Der reine Besitz kopierschutz-knackender Software ist allerdings nicht strafbar. 
Zumindest für sein Projekt CloneCD meint SlySoft allerdings auf Grund eines von der Firma in Auftrag gegebenen Gutachtens, sein Einsatz sei auch nach dem neuen Urheberrecht eigentlich gar nicht verboten: Bei den heutzutage ein-gesetzten Kopierschutztechniken von Audio-CDs handele es sich nicht um eine wirksame technische Massnahme nach § 95a Urheberrechtsgesetz, meint man bei SlySoft. Die Musikindustrie sieht dies natürlich anders - und auch die Film-Branche wird sich auf solche Argumentationsschienen zu AnyDVD wohl kaum einlassen. (vza/c´t) 
3 
Die unterstrichenen Wörter waren dabei als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltet; der Link bei dem Wort SlySoft in der ersten Zeile des Artikels führ-te zum Internetauftritt des antiguanischen Unternehmens SlySoft Inc. (im Fol-genden: SlySoft) unter der Domainadresse slysoft.com. Von dort wurde der als deutschsprachig erkannte Besucher automatisch auf den deutschsprachigen - 4 - 
Auftritt von SlySoft unter www.slysoft.com/de weitergeleitet, der neben Angaben zu den weiteren SlySoft-Produkten CloneCD und CloneDVD und einem mit Download beschrifteten Feld folgende Angaben zu AnyDVD enthielt (Anla-ge K 5):

AnyDVD ist ein Treiber, der im Hintergrund automatisch und unbemerkt eingelegte DVD-Filme entschlüsselt. Für das Betriebssystem und alle Programme scheint die-se DVD niemals einen Kopierschutz oder Regionalcode-Beschränkungen gehabt zu haben. Mit Hilfe von AnyDVD sind somit auch DVD-Kopierprogramme wie CloneDVD, Pinnacle InstantCopy, Intervideo DVDCopy u.a. in der Lage, kopierge-schützte DVD-Filme zu verarbeiten. AnyDVD entschlüsselt aber nicht nur DVDs: AnyDVD ermöglicht auch das Abspielen, Kopieren und Rippen kopiergeschützter Audio-CDs! 
4 
Mit E-Mail vom 20. Januar 2005 wandten sich die anwaltlichen Vertreter der Klägerinnen an den Beklagten und forderten ihn zur Unterlassung des Links auf die Seite von SlySoft auf, wobei sie auf die Rechtswidrigkeit des Pro-gramms AnyDVD hinwiesen (Anlage K 13). Nachdem der Justiziar des Beklag-ten jegliche Änderung des Artikels abgelehnt hatte, forderten die Klägerinnen den Beklagten mit Schreiben vom 28. Januar 2005 (Anlage K 15) unter Hinweis darauf, dass er durch die Linksetzung die rechtswidrige Verbreitung des Pro-gramms AnyDVD unterstütze, zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs-erklärung auf. Der Beklagte veröffentlichte noch am selben Tag in "heise online" einen Beitrag über die Abmahnung. In dem Beitrag wurde erneut ein Link auf den Artikel vom 19. Januar 2005 gesetzt, der seinerseits weiterhin den Link auf den Internetauftritt von SlySoft enthielt (Anlage K 16):

Musikindustrie mahnt heise online wegen Bericht über Kopiersoftware ab 
Im Auftrag diverser Grossunternehmen der Musikindustrie (…) hat die Münchner Anwaltskanzlei W. am heutigen Freitag dem Heise Zeitschriften Verlag eine Ab-mahnung zugestellt. Darin wird dem Verlag unter anderem vorgeworfen, durch ei-nen Artikel im Newsticker von heise online (AnyDVD überwindet Kopierschutz von "UnDVDs") gegen § 95a des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) zu verstossen und ille-gal "Vorrichtungen zur Umgehung von Kopierschutzmassnahmen" zu verbreiten. Diese Vorschrift verbietet unter anderem Herstellung, Einfuhr, Verbreitung, Verkauf, Vermietung und Bewerbung derartiger Soft- und Hardware. - 5 - 
Nach Ansicht der Musikindustrie liegt ein Verstoss gegen diese Vorschrift bereits in dem Setzen eines Links auf die Eingangsseite der Online-Präsenz eines Herstel-lers von Kopiersoftware. Weiterhin wird dem Heise Verlag vorgeworfen, in der betreffenden Meldung eine "Anleitung zur Umgehung von Kopierschutzmassnah-men" geliefert zu haben. Damit nicht genug, sei der Beitrag sogar als "verbotene Werbung" für den Verkauf der Software zu bewerten. 
Der Bundesverband der Phonographischen Wirtschaft erklärte zu der Abmahnung: ... 
Der Heise Zeitschriften Verlag weist die Abmahnung zurück. "Der Artikel enthält weder eine Anleitung noch Werbung, es wird im Gegenteil ausdrücklich darauf hin-gewiesen, dass die Nutzung dieser Software in Deutschland verboten ist. Einen Link auf die Webpräsenz des Herstellers zu setzen, ist in der Online-Berichterstat-tung eine Selbstverständlichkeit und angesichts der Tatsache, dass unsere Lese-rinnen und Leser Internetsuchmaschinen kennen und bedienen können, ohnehin belanglos", kommentierte der Chefredakteur von heise online, C.P. "Es muss doch gerade auch im Interesse der Rechteinhaber von Software, Filmen und Musik lie-gen, rechtzeitig über die Untauglichkeit von Kopierschutztechniken informiert zu werden. " 
5 
Am 9. Februar 2005 veröffentlichte der Beklagte einen weiteren Beitrag in "heise online" zu AnyDVD und CloneCD, die er darin als Programme zur Umgehung technischer Schutzmassnahmen bezeichnete, wobei er in den Bei-trag erneut einen Link auf den Internetauftritt von SlySoft aufnahm (Anlage K 18):

Kopierschutz-Knacken: Ein bisschen schwanger 
Für den auf der Karibik-Insel Antigua ansässigen Software-Hersteller Slysoft ist es ein gelungener Publicity-Coup, der Deutschen Bibliothek (DDB) in Frankfurt ist die Angelegenheit indes eher peinlich: Unmittelbar nach dem Bekanntwerden der Ve-reinbarung mit dem Bundesverband der phonographischen Wirtschaft (IFPI) und dem Börsenverein des deutschen Buchhandels, die es der DDB als nationaler Ar-chivbibliothek in der Bundesrepublik gestattet, mit einem Kopierschutz versehene Tonträger und Multimediawerke zum Zwecke der Langzeitarchivierung zu knacken, hatte SlySoft der DDB unentgeltlich Lizenzen der bekannten Programme AnyDVD und CloneCD zur Umgehung der technischen Schutzmassnahmen zur Verfügung gestellt. 
… 
In Deutschland sind seit dem Inkrafttreten der Urheberrechtsnovelle vom Septem-ber 2003 sowohl das Knacken von Kopierschutzmassnahmen als auch Herstellung, Einfuhr, Verbreitung, Verkauf, Vermietung, Bewerbung sowie der gewerblichen Zwecken dienende Besitz von kopierschutzumgehender Software verboten - nicht - 6 -

jedoch der private Erwerb und Besitz, wie [SlySoft-Sprecher] X. betont. SlySoft ver-tritt die Ansicht, dass CloneCD in Deutschland kein illegales Programm darstellt. Die Firma weist zudem darauf hin, dass beide - AnyDVD und CloneCD - mit einer Vielzahl von Funktionen aufwarten, die mit dem Knacken von Kopierschutz nichts zu tun haben. AnyDVD beispielsweise mache aus einem DVD-Laufwerk ein Multi-Regionslaufwerk, und das Umgehen der Regionalcode-Beschränkung sei auch nach dem neuen Urheberrecht nicht untersagt, weil es sich dabei nicht um einen Kopierschutz handele, ist man sich bei SlySoft sicher. 
Wegen eines Berichts über AnyDVD hat die Musikindustrie den Heise Zeitschriften Verlag abgemahnt: Durch den Bericht werde gegen § 95a des Urheberrechtsgeset-zes (UrhG) verstossen. Der Verlag hat diese Abmahnung als unberechtigt zurück-gewiesen und die Unterzeichnung der Unterlassungserklärung abgelehnt; eine an-gedrohte Klage wurde dem Heise Zeitschriften Verlag bislang noch nicht zugestellt. 
6 
Die Klägerinnen haben - zunächst mit Erfolg im Verfahren auf Erlass ei-ner einstweiligen Verfügung (vgl. LG München I, GRUR-RR 2005, 214; OLG München, GRUR-RR 2005, 372; BVerfGK 10, 153 = GRUR 2007, 1064) - bean-tragt,

dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, den Bezug der Software "AnyDVD" durch das Setzen eines Hyperlinks auf einen Internetauftritt der Herstellerfirma, auf dem diese Software zum Download angebo-ten wird, zu ermöglichen. 
7 
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäss verurteilt (LG Mün-chen I, CR 2008, 186 = MMR 2008, 192). Die Berufung des Beklagten ist er-folglos geblieben (OLG München, GRUR-RR 2009, 85). Mit seiner vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen be-antragen, verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. 
Entscheidungsgründe: 
8 
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerinnen könnten vom Beklagten jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Teilnehmerhaftung gemäss § 823 Abs. 2, § 830 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 95a Abs. 3 UrhG Unterlas-- 7 - 
sung des mit dem Klageantrag beanstandeten Verhaltens verlangen. Zur nähe-ren Begründung hat es ausgeführt: 
9 
Der Internetauftritt von SlySoft, zu dem der beanstandete Link geführt habe, habe gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstossen. Die Regelung des § 95a Abs. 3 UrhG stelle ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB dar. Die Verbreitung des Programms AnyDVD sei durch § 95a Abs. 3 UrhG verboten. 
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Der Beklagte habe den Verstoss von SlySoft durch den beanstandeten Link gefördert, weil er den Lesern des Artikels den Zugang zum rechtswidrigen Internetauftritt von SlySoft erleichtert habe, von dem AnyDVD habe herunterge-laden werden können. Angesichts der automatischen Weiterleitung zu der deutschsprachigen Seite des Auftritts mit der Adresse www.slysoft.com/de sei es unerheblich, dass der Beklagte den Link lediglich auf die Adresse www.slysoft.com gesetzt habe. 
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Ohne Bedeutung sei auch, dass die Leser des Artikels den Internetauftritt von SlySoft unter Zuhilfenahme der blossen Nennung dieses Unternehmens, die ohne Link als Berichterstattung zulässig sei, durch eigene Massnahmen selbst hätten auffinden können. Dass eine rechtswidrige Haupttat auch ohne den Bei-hilfebeitrag erfolgen könnte, lasse den Unterstützungscharakter der tatsächlich erfolgten Gehilfenhandlung nicht entfallen. 
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Der Beklagte habe bei der Linksetzung mit Teilnehmervorsatz gehandelt. Er habe selbstverständlich gewusst, dass er seinen Lesern durch den Link die Zugangsmöglichkeit zum Internetauftritt von SlySoft erleichterte. Der Beklagte habe auch gewusst, dass SlySoft das Programm AnyDVD per Download über das Internet verbreitete und deren Internetauftritt dem Vertrieb diente. Die Rechtswidrigkeit des Angebots sei dem Beklagten bekannt gewesen. Die Teil-nehmerhaftung des Beklagten sei jedenfalls dadurch begründet worden, dass - 8 - 
er nach der Abmahnung mit den Beiträgen vom 28. Januar und 9. Februar 2005 weiterhin einen Link auf den Internetauftritt von SlySoft gesetzt habe. 
13 
Die Unterstützung der rechtswidrigen Handlungen von SlySoft durch den Beklagten sei nicht als Pressetätigkeit durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gerechtfer-tigt. Im Streitfall könne zwar im Hinblick auf die distanzierenden und kommen-tierenden Ausführungen in dem Artikel des Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass er sich durch die Linksetzung die Aussagen von SlySoft in dem verlinkten Internetauftritt habe zu eigen machen wollen. Die Regelung des § 95a Abs. 3 UrhG sowie die Grundsätze der Teilnehmerhaftung stellten jedoch einschränkende allgemeine Gesetze im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG dar. Bei der danach gebotenen Abwägung der gegenläufigen grundrechtlichen Belange un-ter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Streitfalls sei ausschlagge-bend, dass der Beklagte in Kenntnis der Rechtswidrigkeit des SlySoft-Angebots und damit vorsätzlich gehandelt habe. Jedenfalls wenn Verletzungen urheber-rechtlicher Schutzgesetze gewerbsmässig und in erheblichem Umfang erfolgten, rechtfertigten weder der grundrechtliche Schutz der Medien im Allgemeinen noch die besondere Bedeutung der Linksetzung für den Online-Journalismus eine vorsätzliche Unterstützung der Rechtsverletzung. 
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg; sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandeten Handlun-gen des Beklagten seien nicht durch das Recht des Beklagten auf freie Mei-nungsäusserung und freie Presseberichterstattung gerechtfertigt, hält der recht-lichen Nachprüfung nicht stand. 
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1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerinnen seien zur Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche wegen Verletzung des § 95a UrhG berechtigt, weil sie bei den von ihnen hergestellten Bild- und Tonträgern wirk-- 9 - 
same Kopierschutzmassnahmen im Sinne dieser Bestimmung verwendeten. Es kann dahinstehen, ob die Rügen der Revision gegen die tatsächlichen Feststel-lungen des Berufungsgerichts durchgreifen, die dieser - als solchen rechtlich unbedenklichen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 219/05, GRUR 2008, 996 Rn. 17 = WRP 2008, 1449 - Clone-CD) - Beurteilung zugrunde liegen. Denn den Klägerinnen steht ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Teilnehmerhaftung nach § 823 Abs. 2, § 830 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 95a Abs. 3 UrhG jedenfalls deshalb nicht zu, weil die beanstandeten Handlungen des Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts vom Recht auf freie Meinungsäusserung (vgl. Art. 6 EUV i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union; Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) und freie Berichterstattung (vgl. Art. 6 EUV i.V.m. Art. 11 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union; Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) umfasst werden. 
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a) Das Berufungsgericht hat die Haftung des Beklagten damit begründet, er habe vorsätzlich zu einem - jedenfalls drohenden - Verstoss von SlySoft ge-gen § 95a Abs. 3 UrhG Beihilfe geleistet. Den (drohenden) Verstoss von SlySoft hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass der Inhalt der Internetseiten www.slysoft.com/de gegen das Verbot verstosse, Erzeugnisse zur Umgehung von Kopierschutzmassnahmen zu verbreiten. Der Beklagte habe diesen Verstoss gefördert, indem er einen Link auf die Adresse www.slysoft.com gesetzt habe, von der eine automatische Weiterleitung zu der deutschsprachigen Seite mit den Adressen www.slysoft.com/de bestanden habe. Das für den Teilnehmer-vorsatz erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ergebe sich hinsichtlich des Presseartikels vom 19. Januar 2005 zwingend bereits daraus, dass in ihm das Angebot von AnyDVD selbst als rechtswidrig bezeichnet worden sei, indem darauf hingewiesen worden sei, AnyDVD hebele reihenweise die Verfahren aus, die die Industrie (zum Kopierschutz) einsetze; dies sei unter anderem in - 10 - 
Deutschland verboten. Hinsichtlich der Beiträge vom 28. Januar und 9. Februar 2005 hätten die Abmahnungen der Klägerinnen vom 20. und 28. Januar 2005 das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit herbeigeführt. 
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Eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG hat das Berufungsge-richt mit der Begründung abgelehnt, bei der allein streitgegenständlichen Link-setzung handele es sich nicht um eine Meinungsäusserung im Sinne dieser Vor-schrift; vielmehr gehöre sie als technische Unterstützungsleistung einer gänz-lich anderen Kategorie an und unterfalle daher allein dem Gewährleistungsbe-reich der Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Bei der nach Art. 5 Abs. 2 GG gebotenen Abwägung überwiege das Interesse der Klägerinnen am Schutz der ihnen zustehenden urheberrechtlichen Rechtspositionen. Im Rahmen der Abwägung sei zu beachten, dass das Wesentliche eines Links nicht die Mittei-lung einer Information sei - etwa der Adresse des Internetauftritts, auf den ver-wiesen werde -, sondern der davon zu unterscheidende zusätzliche Service, den Nutzer unmittelbar mit dieser Website zu verbinden. Dies eröffne eine neue Dimension, die über die eigentliche redaktionelle Berichterstattung hinausgehe und im Offline-Bereich kein Äquivalent habe. Die mit dem Verbot des streitge-genständlichen Links verbundene Einschränkung der Pressefreiheit betreffe nur den Aspekt, die Verbindung zur fraglichen Website zu ermöglichen. Insoweit gehe es nicht um die Mitteilung von Meinungen oder Tatsachen zur Meinungs-bildung, die in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit falle und deren Rah-menbedingungen dem Kernbereich der Medienfreiheit zuzuordnen seien, son-dern um die weniger zentrale Frage, welchen Service ein Medienunternehmen über die Informationsverschaffung hinaus erbringen dürfe. Der Link diene ledig-lich der Ergänzung der redaktionellen Berichterstattung. 
18 
Ausschlaggebend sei im Streitfall, dass der Beklagte in Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Angebots von SlySoft und damit vorsätzlich gehandelt ha-be. Jedenfalls wenn Verletzungen urheberrechtlicher Schutzgesetze wie im - 11 - 
Streitfall gewerbsmässig und in erheblichem Umfang erfolgten, rechtfertigten weder der grundrechtliche Schutz der Medien im Allgemeinen noch die beson-dere Methode der Linksetzung für den Online-Journalismus eine vorsätzliche Unterstützung der Rechtsverletzung. 
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b) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts unterliegen schon im Aus-gangspunkt durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Auffassung des Beru-fungsgerichts, es sei bei der rechtlichen Beurteilung der beanstandeten Beiträ-ge des Beklagten streng zwischen der - sich von dem Angebot der SlySoft dis-tanzierenden und daher grundsätzlich als zulässig anzusehenden - redaktionel-len Berichterstattung als solcher und der (allein angegriffenen) Linksetzung zu unterscheiden, wird dem Gewährleistungsgehalt der Meinungs- und Pressefrei-heit nach Art. 6 EUV, Art. 11 Abs. 1 und 2 der Charta der Grundrechte der Eu-ropäischen Union (im Folgenden: EU-Grundrechtecharta), Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG nicht in dem gebotenen Masse gerecht. 
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aa) Die Vorschrift des § 95a UrhG beruht auf Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft. Nach Art. 8 Abs. 1 dieser Richtlinie haben die Mitgliedstaaten bei Verletzungen der in der Richtlinie festgelegten Rechte und Pflichten angemessene Sanktionen und Rechtsbehelfe vorzusehen und alle notwendigen Massnahmen zu treffen, um deren Anwendung sicherzustellen. Die betreffenden Sanktionen müssen wirk-sam, verhältnismässig und abschreckend sein. Bei der Auslegung der Richtlinie sowie des ihrer Umsetzung dienenden nationalen Rechts (§ 95a UrhG) sind nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EU-Grundrechtecharta die in dieser niedergelegten Grundrechte zu beachten (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - C-465/00, Slg. 2003, I-4989 = EuGRZ 2003, 232 Rn. 68, 80 - Rechnungshof/Österreichischer Rundfunk u.a.; BVerfK 10, 153 = GRUR 2007, 1064 Rn. 20; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2010, Art. 51 Rn. 16). Die Grundrechte - 12 - 
auf freie Meinungsäusserung und auf freie Berichterstattung (Art. 11 Abs. 1 und 2 EU-Grundrechtecharta) dürfen nur unter Beachtung des Verhältnismässig-keitsgrundsatzes eingeschränkt werden (vgl. Jarass aaO Art. 11 Rn. 19, 42 mwN). 
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bb) Der Schutz der Pressefreiheit umfasst ebenso wie der Schutz der Meinungsfreiheit das Recht, den Gegenstand einer Berichterstattung frei zu wählen. Inhalt und Qualität der vermittelten Information oder Meinung sind für die Anwendung von Art. 11 EU-Grundrechtecharta ohne Belang (vgl. EuGH, Urteil vom 6. März 2001 - C-274/99 P, Slg. 2001, I-1611 = DVBl 2001, 716 Rn. 39 - Connolly/Kommission; Jarass aaO Art. 11 Rn. 8 mwN). Es ist daher insbesondere nicht Aufgabe der Gerichte zu entscheiden, ob ein bestimmtes Thema überhaupt berichtenswert ist oder nicht (vgl. EGMR, NJW 2000, 1015 Rn. 63; vgl. zu Art. 5 GG BVerfG(Kammer), NJW 2001, 1921, 1922; AfP 2010, 365 Rn. 29). Der Grundrechtsschutz umfasst die Meinungs- und Pressefreiheit in sämtlichen Aspekten. Er erstreckt sich nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Form der Meinungsäusserung oder Berichterstattung (vgl. Jarass aaO Art. 11 Rn. 10 mwN; zu Art. 5 GG BVerfGE 93, 266, 289 = NJW 1995, 3303); zum Recht auf freie Presseberichterstattung gehört gleichfalls neben der inhalt-lichen die formale Gestaltungsfreiheit (vgl. EGMR, NJW 2000, 1015 Rn. 63; zu Art. 5 GG vgl. BVerfGE 97, 125, 144; BVerfG, NJW 2000, 1021, 1024 mwN). 
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cc) Der beanstandete Link in den Beiträgen des Beklagten auf die Inter-netseite von SlySoft gehört in diesem Sinne zum nach Art. 11 EU-Grundrechte-charta, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG geschützten Bereich der freien Berichter-stattung. Er beschränkt sich nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf eine bloss technische Erleichterung für den Aufruf der betreffenden Internet-seite. Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, erschliesst ein Link vergleichbar einer Fussnote zusätzliche Informationsquellen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 259/00, BGHZ 156, 1, 15 - Paperboy). Indem das - 13 - 
Berufungsgericht diesen informationsverschaffenden Charakter des Links auf der einen Seite und seine in der Erleichterung des Aufrufs der verlinkten Inter-netseite bestehende technische Funktion auf der anderen Seite als zwei ge-sondert zu würdigende Aspekte betrachtet, berücksichtigt es nicht hinreichend, welche Bedeutung den vom Beklagten gesetzten Links auf fremde Internetsei-ten nach dem Gesamteindruck der beanstandeten Beiträge vom 19. und 28. Januar sowie vom 9. Februar 2005 für das Recht auf freie Berichterstattung zukommt. 
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(1) Die in dem Beitrag vom 19. Januar 2005 verwendeten Links sollen, wie für den Leser schon aus dem Beitrag selbst ersichtlich ist, weitere Informa-tionen über das Unternehmen SlySoft, über UnCDs, die in dem Beitrag genann-ten Kopierschutzprogramme ARccOS und Settec Alpha-DVD sowie über die Regelung des § 95a UrhG zugänglich machen. Sie dienen im Zusammenhang des gesamten Beitrags damit entweder als Beleg für einzelne ausdrückliche Angaben oder sollen diese durch zusätzliche Informationen ergänzen. Dasselbe gilt für die Links in den Beiträgen vom 28. Januar und 9. Februar 2005. So wird beispielsweise in dem Beitrag vom 9. Februar 2005 mit dem Link auf die Ver-einbarung zwischen der DDB und dem Bundesverband der phonographischen Wirtschaft sowie dem Börsenverein des deutschen Buchhandels nicht nur be-legt, dass eine solche Vereinbarung tatsächlich geschlossen worden ist, son-dern es wird ergänzend deren genauer Inhalt zugänglich gemacht. Dieselbe Funktion haben in diesem Beitrag die Links auf den von den Klägerinnen bean-standeten Beitrag vom 19. Januar 2005 und auf deren dagegen gerichtete Ab-mahnung. 
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(2) Die Links in den Beiträgen des Beklagten erschöpfen sich demnach nicht in ihrer technischen Funktion, den Aufruf der verlinkten Seiten zu erleich-tern. Sie sind vielmehr in die Beiträge und in die in ihnen enthaltenen Stellung-nahmen als Belege und ergänzende Angaben eingebettet und werden schon - 14 - 
aus diesem Grund nicht nur vom Gewährleistungsgehalt der Pressefreiheit, sondern auch von der Meinungsfreiheit erfasst (vgl. dazu BVerfG(Kammer), NJW-RR 2010, 470 Rn. 58 f.). Der vom Berufungsgericht angeführte Umstand, dass die durch die Linksetzung zugänglich gemachten Informationen auch im Wege der (ausdrücklichen) Berichterstattung vermittelt werden könnten, also auch durch unmittelbare Wiedergabe in dem entsprechenden Beitrag, steht dem nicht entgegen, da - wie dargelegt - zum einen der Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit auch die äussere Form der Berichterstattung umfasst und es zum anderen wegen des Selbstbestimmungsrechts des jeweiligen Grundrechts-trägers diesem überlassen bleiben muss, welche Form der Gestaltung er für seine Berichterstattung wählt. Auch die Entscheidung darüber, ob weitere An-gaben über ein Unternehmen und die Produkte (hier: SlySoft), über seine in einem grundsätzlich in den Schutzbereich der Meinungs- und Pressefreiheit fallenden Beitrag berichtet wird, ausdrücklich in den Beitrag aufgenommen oder mit Hilfe eines Links auf die Internetseite dieses Unternehmens zugänglich ge-macht werden, geniesst folglich den Grundrechtsschutz. 
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c) Die Interessenabwägung des Berufungsgerichts kann schon aus die-sem Grund keinen Bestand haben. Sie ist darüber hinaus aus Rechtsgründen zu beanstanden, weil das Berufungsgericht dem Umstand, dass der Beklagte Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Angebots der SlySoft hatte, ein zu gro-sses Gewicht beigemessen hat. 
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aa) Der Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit umfasst auch Informa-tionen, die Dritte beleidigen, aus der Fassung bringen oder sonst stören können (vgl. EuGH, Urteil vom 6. März 2001 - C-274/99 P, Slg. 2001, I-1611 = DVBl 2001, 716 Rn. 39 - Connolly/Kommission; EGMR, NJW 2000, 1015 Rn. 62). Grundsätzlich darf daher auch über Äusserungen, durch die in rechtswidriger Weise Persönlichkeitsrechte Dritter beeinträchtigt worden sind, trotz der in der Weiterverbreitung liegenden Perpetuierung oder sogar Vertiefung des Erstein-- 15 - 
griffs berichtet werden, wenn ein überwiegendes Informationsinteresse besteht und der Verbreiter sich die berichtete Äusserung nicht zu eigen macht (vgl. EGMR, NJW 2000, 1015 Rn. 59 ff.; vgl. zu Art. 5 GG BVerfGK 10, 153 = GRUR 2007, 1064 Rn. 19; BVerfG(Kammer), NJW 2004, 590, 591). Ein solches über-wiegendes Informationsinteresse kann auch gegeben sein, wenn die Berichter-stattung eine unzweifelhaft rechtswidrige Äusserung zum Gegenstand hat (vgl. BVerfGK 10, 153 = GRUR 2007, 1064 Rn. 19), also gegebenenfalls selbst dann, wenn dem Verbreiter die Rechtswidrigkeit des Vorgangs bekannt ist, über den er berichtet. Dem wird die Würdigung des Berufungsgerichts nicht gerecht, das dem Umstand, dass der Beklagte Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Angebots der SlySoft hatte, unabhängig von der Schwere des Eingriffs in die urheberrechtlichen Befugnisse der Klägerinnen auf der einen und dem Gewicht des von dem Beklagten wahrgenommenen Informationsinteresses auf der an-deren Seite eine für die Abwägung der widerstreitenden Interessen ausschlag-gebende Bedeutung beigemessen hat. 
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bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang weiter darauf abgestellt, dass jedenfalls dann, wenn urheberrechtliche Schutzgesetze in ei-nem erheblichen Umfang gewerbsmässig verletzt würden, eine vorsätzliche Un-terstützung der Rechtsverletzung durch eine Berichterstattung der vorliegenden Art nicht gerechtfertigt sei. Dabei hat es nicht hinreichend berücksichtigt, dass gerade die Schwere des in Frage stehenden Verstosses ein besonderes Infor-mationsinteresse begründen kann. Dem kann zwar auf der anderen Seite auch ein aus der Schwere des Verstosses herrührendes besonderes Gewicht des Ein-griffs in die grundrechtlich geschützten Positionen des von der Berichterstattung betroffenen Grundrechtsträgers entgegenstehen. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht für die Berichterstattung des Beklagten als solche jedoch mit Recht angenommen, dass insoweit ein gegenüber dem damit verbundenen Eingriff in die urheberrechtlichen Interessen der Klägerinnen überwiegendes - 16 - 
öffentliches Informationsinteresse bestanden hat. Dann ist aber nicht ersichtlich, dass der Eingriff in die urheberrechtlichen Befugnisse der Klägerinnen durch die Setzung des Links auf die Internetseite von SlySoft erheblich vertieft worden ist. Denn für den durchschnittlichen Internetnutzer war es bereits aufgrund der An-gabe der Unternehmensbezeichnung SlySoft mit Hilfe von Suchmaschinen oh-ne weiteres möglich, den Internetauftritt dieses Unternehmens aufzufinden. 
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cc) Die isolierte, allein auf die technische Funktion des Links abstellende Beurteilung des Berufungsgerichts lässt ferner ausser Acht, dass in den Beiträ-gen des Beklagten deutlich auf die Rechtswidrigkeit des Angebots von SlySoft hingewiesen worden ist. Das Berufungsgericht hat insoweit für den Beitrag vom 19. Januar 2005 rechtsfehlerfrei festgestellt, dort sei für den Leser unmissver-ständlich ausgedrückt, dass das Angebot von AnyDVD rechtswidrig sei. Für die Beiträge vom 28. Januar und 9. Februar 2005 ergibt sich dies mit derselben Deutlichkeit schon aus dem dort geschilderten Vorgehen der Klägerinnen ge-gen den Beklagten. Dem Leser der Beiträge des Beklagten, der den dort ge-setzten Link zum Internetauftritt von SlySoft nutzt, ist demnach bewusst, dass das auf den aufgerufenen Seiten der SlySoft von dieser beworbene Angebot jedenfalls vom Beklagten und den angeführten Unternehmen der Musikindustrie als rechtswidrig angesehen wird. Auch wegen dieser mit den Beiträgen des Be-klagten verbundenen Warnfunktion kommt der Setzung des Links bei der Ab-wägung der widerstreitenden Interessen entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts kein ausschlaggebendes Gewicht zu. Die von den Klägerinnen ausgesprochenen Abmahnungen haben auf die dieser Interessenabwägung zugrunde liegenden Faktoren keinen Einfluss. Dass sie, wie das Berufungsge-richt ausgeführt hat, das Bewusstsein des Beklagten von der Rechtswidrigkeit (der Haupttat) herbeigeführt hätten, weil sie hinreichend plausibel die Rechts-widrigkeit des SlySoft-Auftritts dargelegt hätten, ist ohne Bedeutung. Die Kennt-nis des Beklagten von der Rechtswidrigkeit des Angebots von SlySoft ergibt - 17 - 
sich schon aus dem Artikel vom 19. Januar 2005, wie das Berufungsgericht an anderer Stelle selbst rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Auch unter Berücksichti-gung dieser Kenntnis überwiegt der Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit des Beklagten, wie dargelegt, die urheberrechtlich geschützten Interessen der Klägerinnen. Es ist daher unerheblich, dass die Beiträge vom 28. Januar und 9. Februar 2005 nach dem Zugang der Abmahnungen vom 20. und 28. Januar 2005 veröffentlicht worden sind. 
29 
2. Da die beanstandeten Beiträge des Beklagten einschliesslich der dort gesetzten Links dem Schutzbereich der Meinungs- und Pressefreiheit unterfal-len, stehen den Klägerinnen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche schon aus diesem Grund auch nicht nach den Grundsätzen der Störerhaftung zu. Die Frage, ob diese Grundsätze bei Verstössen gegen § 95a UrhG über-haupt zur Anwendung gelangen, kann daher offenbleiben. 
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3. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Auslegung der durch den Streitfall aufgeworfenen Fragen des Unionsrechts bedarf es nicht. Die anzuwendenden Grundsätze sind durch die Rechtsprechung der europäischen Gerichte geklärt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.). Insbesondere ist eine solche Klärung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Europäischen Konven-tion zum Schutz der Menschenrechte erfolgt. Die Bestimmungen der Konventi-on sind nach Art. 6 Abs. 3 EUV als allgemeine Grundsätze Teil des Unions-rechts, so dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men-schenrechte bei der Auslegung dieser Grundrechte des Unionsrechts zu beach-ten ist. Wegen der Anwendung der durch die Unionsrechtsprechung geklärten Grundsätze auf den Einzelfall ist eine Vorlage gleichfalls nicht geboten. - 18 - 
31 
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage auf die Berufung des Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzu-weisen. 
32 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 
Bornkamm Pokrant Schaffert 
Bergmann Kirchhoff 
Vorinstanzen: 
LG München I, Entscheidung vom 14.11.2007 - 21 O 6742/07 - 
OLG München, Entscheidung vom 23.10.2008 - 29 U 5696/07 -

Vollansicht

BGH BUNDESGERICHTSHOf I ZR 212/08

Datum: 14.10.2010

BUNDESGERICHTSHOF 
IM NAMEN DES VOLKES 
URTEIL 
I ZR 212/08 Verkündet am: 14. Oktober 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle 
in dem Rechtsstreit 
Nachschlagewerk: ja 
BGHZ: nein 
BGHR: ja 
Mega-Kasten-Gewinnspiel 
BGB § 254 Abs. 1 Ea, § 278 
Verlangt ein Mandant, der aufgrund einer Abmahnung Kenntnis von der Unvoll-ständigkeit der Markenrecherche hat, die sein Rechtsanwalt für ihn durchge-führt hat, von diesem Anwalt Schadensersatz, muss er sich unter Umständen ein Verschulden des von ihm zur Abwehr der Abmahnung eingeschalteten Zweitanwalts anrechnen lassen. 
BGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 - I ZR 212/08 - OLG München 
LG München I - 2 - 
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff 
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Juni 2008 aufgehoben. 
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I, 27. Zivilkammer, vom 13. Juli 2007 wird zurückgewie-sen. 
Die Kosten der Rechtsmittel tragen die Beklagten. 
Von Rechts wegen 
Tatbestand: 
1 
Die Klägerin stellt alkoholfreie Getränke her. Sie macht gegen die Be-klagten, Partner einer Rechtsanwaltssozietät, Ansprüche wegen fehlerhafter marken- und wettbewerbsrechtlicher Beratung geltend. 
2 
Die Klägerin beauftragte die Werbeagentur E. GmbH mit der Entwicklung eines Gewinnspiels für das Frühjahr 2004. Dafür sollten in Getränkekisten ver-kaufte Flaschen nummerierte Deckel erhalten. Die Käufer sollten die Nummern auf Teilnahmekarten übertragen und die Karten an die Klägerin einsenden, um an Preisauslosungen teilzunehmen. - 3 - 
3 
Bei der Entwicklung des Gewinnspiels wurde die Werbeagentur marken- und wettbewerbsrechtlich von den Beklagten beraten. Der Beklagte zu 1 führte eine Markenrecherche in den Klassen 32, 33 und 41 für die als Bezeichnung des Gewinnspiels ins Auge gefassten Bezeichnungen "MKL" und "Mega-Kasten-Lotto" durch. Wegen der Befürchtung, die Nordwestdeutsche Klassen-lotterie könne wegen ihrer Marke "NKL" gegen die Marke "MKL" vorgehen, ent-schloss sich die Werbeagentur dazu, das Gewinnspiel "MKG - Mega-Kasten-Gewinnspiel" zu nennen, und veranlasste selbst eine Markenrecherche in dem-selben Umfang, wie sie der Beklagte zu 1 ursprünglich durchgeführt hatte. Das Ergebnis dieser Recherche übersandte die Werbeagentur dem Beklagten zu 1 am 18. März 2004 per E-Mail. Dieser antwortete mit Telefax vom 20. März 2004, dass die Bezeichnung "MKG - Mega-Kasten-Gewinnspiel" Aufwand und Risiko erheblich reduziere. 
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Mit Schreiben vom 2. März 2004 teilte der Beklagte zu 1 der für die Wer-beagentur tätigen Zeugin K. Folgendes mit:

Nach der mir vorliegenden Konzeption ist es notwendig, dass ein Teilnehmer an dem Spiel ein Getränk kauft, um so in den Besitz eines Deckels zu gelangen, auf dem sich eine Losnummer befindet. Zwar vollzieht sich im Bereich der rechtlichen Zulässigkeit der Koppelung der Teilnahme an einem Gewinnspiel an einen Kauf derzeit ein gewisser Wandel, doch wird eine Rechtssicherheit nur dann erreicht, wenn neben der Möglichkeit des Kaufes eine weitere, gleichwer-tige Möglichkeit einer Teilnahme ohne Kauf besteht. Dies wird in der Regel da-durch gewährleistet, dass der Teilnehmer über eine kostenlose Telefonleitung oder durch Einsenden einer Postkarte den Teilnahmeschein (hier: Deckel) bestellen kann. Auf diese Teilnahmemöglichkeit muss deutlich hingewiesen werden. 
Dass einem täglich derartige Gewinnspiele auch ohne die Möglichkeit der kos-tenlosen Teilnahme begegnen, ändert daran nichts. 
(Hervorhebung im Original) 
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Am 9. März 2004 schlossen die Beklagten mit der Klägerin eine Verein-barung, durch die ihre Haftung für die Überprüfung des geplanten Gewinnspiels auf eine Million Euro beschränkt wurde. - 4 - 
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Nachdem die Zeugin K. dem Beklagten zu 1 am 16. März 2004 per E-Mail mitgeteilt hatte, dass das Projekt an den Portokosten für die Versendung von angeforderten Deckeln zu scheitern drohe, telefonierte am nächsten Tag der Beklagte zu 2 mit ihr. Er teilte der Zeugin mit, dass die Teilnahme über den Postweg als nicht gleichwertig angesehen werden könne, und schlug ihr ergän-zend eine Teilnahmemöglichkeit über das Internet vor. Am 17. März 2004 sand-te die Zeugin eine E-Mail mit folgendem Inhalt an den Beklagten zu 1:

Sehr geehrter Herr Dr. S. , 
…. was spricht eigentlich dagegen, dass wir nur 2 Wege der Teilnahme haben. 
Teilnahme Karten: Zahl der Deckel eintragen, ausreichend frankieren und ein-senden. 
1. Online-Teilnahme: Diese Möglichkeit wird in den Werbemitteln angeboten werden. Besuch der Seite www. und hier dann online die Deckel- nummern angeben, die der Teilnehmer den von ihm gekauften Produkten ent-nimmt, sowie die Adressdaten. 
2. Besuch der Seite www. und hier dann online die Deckelnum- mern bestellen. Ein physischer Deckelversand findet hier nicht statt, aber der Teilnehmer erhält eine Retour-Mail, dass die Deckel mit den Nummern ABC auf ihn registriert sind. In diesem Fall dient der Ausdruck der E-Mail als Beleg, dass der Teilnehmer der Besitzer der Deckelnummern ist. 
Damit hätten wir doch eigentlich alles abgedeckt: Die ganz reguläre Teilnahme mit Karte nach den Nummern der gekauften Flaschen, Teilnahme online, also ohne Portokosten für den Teilnehmer und Eingabe der Nummern der gekauften Flaschen. 
Teilnahme ohne Kauf, ja sogar ohne auch nur das Geschäftslokal zu betreten, ist online gegeben. Irgendwelches portoträchtiges Versenden von Deckeln ent-fällt, da alles online und per E-Mail läuft. 
Gefällt uns ganz, melde mich hierzu aber morgen früh dann auch telefonisch. 
Mit freundlichen Grüssen 
… 
7 
Im Anschluss an diese E-Mail telefonierte die Zeugin K. mit dem Be- klagten zu 1. Mit E-Mail vom 22. März 2004 übersandte die Zeugin ihm die überarbeiteten Teilnahmebedingungen, die eine Anforderung von Deckeln ohne Warenkauf nur noch über das Internet vorsahen. Mit Schreiben vom 23. März 2004 führte der Beklagte zu 1 Folgendes aus: - 5 -

Im vorliegenden Fall sind Gewinnzahlen auf dem Deckel einer Mineralwasser-flasche aufgedruckt. Der Erwerb einer Flasche, um an dem Gewinnspiel teil-nehmen zu können, liegt also nahe. Mit dem Fall der Zugabeverordnung am 31. August 2001 ist zwar das einzige gesetzliche Verbot der Kopplung einer Teilnahme an einer Verlosung an einen Kauf gefallen. Dennoch hält die Recht-sprechung eine derartige Kopplung für unzulässig, wenn die von der Aktion an-gesprochenen Verkehrskreise in "übertriebener" Weise angelockt werden. Das kann beispielsweise durch zu hohe Gewinne geschehen. Massstab hierfür ist der durchschnittlich informierte und interessierte Verbraucher. Im Falle eines überwiegend an Jugendliche gerichteten Gewinnspiels hat das Landgericht München I im Februar vergangenen Jahres eine derartige Kopplung wegen der Vielzahl der Gewinne und des Hauptpreises in Höhe von einer Million Euro für unzulässig gehalten (NJW 2003, 3066 f.). Deswegen kann auch der "Werbe-druck" für eine Aktion für eine Beurteilung dieser Frage herangezogen werden. Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass sich die Aktion keineswegs nur oder in erster Linie an Jugendliche richtet. 
Weiterhin wird der "Werbedruck" auch durch die Möglichkeit der alternativen Teilnahme (hier Internet, Postkarte) verringert. Auf diesen Werbedruck ist auch bei der Gestaltung der Werbung zu achten. 
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Die Klägerin begann am 17. Mai 2004 mit der Durchführung des Ge-winnspiels. Mit Abmahnung vom 4. Juni 2004 wandte sich der Inhaber der für die Dienstleistungen Werbung, Unternehmensverwaltung, Transportwesen und Verpflegung beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Marke Nr. 39525282 MKG gegen die Verwendung der Bezeichnung "MKG" für das Gewinnspiel. 
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Am 10. Juni 2004 erliess das Landgericht Hamburg auf Antrag eines Mit-bewerbers der Klägerin im Beschlussweg ohne Begründung eine einstweilige Verfügung, mit der der Klägerin die weitere Durchführung des Gewinnspiels verboten wurde. In der vorangegangenen Abmahnung hatte der Mitbewerber das Gewinnspiel unter den Gesichtspunkten eines übertriebenen Anlockens (Hauptpreis eine Million Euro), eines echten Kaufzwangs (Teilnahme per Inter-net keine ausreichende Alternative) und einer Irreführung (keine Angabe, wie oft die ausgelobten Gewinne vergeben würden) angegriffen. Die Klägerin been-dete das Gewinnspiel unmittelbar nach Zustellung der einstweiligen Verfügung am 14. Juni 2004 und gab am 16. Juli 2004 eine Abschlusserklärung ab. - 6 - 
10 
Am 6. Juli 2004 einigte sich die - nunmehr anderweitig anwaltlich berate-ne - Klägerin mit dem Inhaber der Marke "MKG" über den Abverkauf der bereits mit "MKG" gekennzeichneten Flaschen gegen Zahlung von 25.000 € zuzüglich Anwaltskosten. 
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Die Klägerin begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldnern wegen Beratungsfehlern 825.348,20 € Schadensersatz zuzüglich Zinsen. Das Landge-richt hat der Klage nach Vernehmung der Zeugin K. dem Grunde nach statt- gegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision. Die Beklagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 
Entscheidungsgründe: 
12 
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei aktivlegiti-miert, weil sie in den Schutzbereich des zwischen den Beklagten und der Wer-beagentur abgeschlossenen Anwaltsvertrags einbezogen worden sei; ihr stün-den aber im Hinblick auf die Beratung der Beklagten keine Schadensersatzan-sprüche zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: 
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Der Beklagte zu 1 habe bei seiner markenrechtlichen Beratung zwar pflichtwidrig einen Hinweis an die Werbeagentur unterlassen, dass deren Re-cherche zu dem Zeichen MKG unvollständig gewesen sei, weil sie die Dienst-leistungen Werbung und Verpflegung nicht erfasse; dies beruhe wiederum auf einer unzureichenden Recherche des Beklagten zu 1 zu dem ursprünglich ins Auge gefassten Zeichen MKL. Dem Schadensersatzanspruch stehe insoweit aber ein ganz überwiegendes Mitverschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) entgegen. Sie habe grob fahrlässig gegenüber den eigenen Belangen gehan-delt, weil sie dem Inhaber der Marke "MKG" für die Gestattung des Abverkaufs - 7 - 
der bereits gekennzeichneten Flaschen bedingungslos - nach ihrem von den Beklagten bestrittenen Vortrag - mehr als 30.000 € gezahlt habe, ohne den Nichtbenutzungseinwand gemäss § 25 Abs. 1 MarkenG zu erheben oder sich zumindest die Rückforderung bei fehlendem Benutzungsnachweis vorzubehal-ten. Da die Klägerin im vorliegenden Verfahren keine Benutzung dargelegt ha-be, sei davon auszugehen, dass die Marke MKG nicht rechtserhaltend benutzt worden sei. Der wegen der markenrechtlichen Beratung geltend gemachte Schaden beruhe somit ganz überwiegend auf einer Zahlung der Klägerin zur Abwendung einer unbegründeten Forderung, so dass die Beklagten insoweit nicht zum Schadensersatz verpflichtet seien. 
14 
Auch wegen der wettbewerbsrechtlichen Beratung der Beklagten stehe der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zu. Die Klägerin mache hier eine mangelnde Aufklärung über die mit der geplanten Konzeption des Gewinnspiels verbundenen Risiken geltend. Die Kausalität dieser behaupteten Pflichtverlet-zung für das Verbot des Gewinnspiels durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg sei indes nicht schlüssig dargelegt. Denn die Abmah-nung des Mitbewerbers sei mit drei verschiedenen Umständen (zu hoher Ge-winn, Kaufzwang, unklare Auslobung) begründet worden. Es sei nicht ersicht-lich, dass das Landgericht sein Verbot gerade auf die nicht ausreichende Mög-lichkeit der Gewinnspielteilnahme ohne Kauf gestützt habe. 
15 
Auch unabhängig davon stehe der Klägerin kein Anspruch wegen der wettbewerbsrechtlichen Beratung der Beklagten zu. Zwar sei eine Kopplung von Warenabsatz und Gewinnspielteilnahme grundsätzlich sittenwidrig i.S. des § 1 UWG a.F. gewesen. Im hier massgeblichen zweiten Quartal 2004 sei zudem unsicher gewesen, ob das Angebot der Teilnahme im Internet ausreichen wür-de, den Eindruck einer unzulässigen Kopplung aufzuheben. Der Beklagte zu 1 - 8 - 
habe auf diese Gefahren hinweisen müssen. Nach dem Ergebnis der Beweis-aufnahme sei aber davon auszugehen, dass er dies ausreichend getan habe. 
16 
II. Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat einen Schadens-ersatzanspruch der Klägerin sowohl im Hinblick auf die marken- als auch auf die wettbewerbsrechtliche Beratung der Beklagten zu Unrecht verneint. 
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1. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen der Werbeagentur und den Be-klagten abgeschlossenen Beratungsvertrags einbezogen worden ist. Die Revi-sionserwiderung erhebt hierzu auch keine Gegenrügen. 
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2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass es der Beklagte zu 1 pflichtwidrig unterlassen hat, auf eine Erstreckung der Markenre-cherche zu der Bezeichnung "MKG" auf die Klassen 35 und 43 der Anlage 1 zur Markenverordnung hinzuwirken, die unter anderem Werbung und Dienstleis-tungen zur Verpflegung von Gästen umfassen. Bei einem Marketingzwecken dienenden Gewinnspiel für Getränke war wegen der bestehenden Waren- und Dienstleistungsnähe die Einbeziehung dieser Klassen in die Recherche gebo-ten. Das Berufungsgericht hat jedoch fehlerhaft die Haftung der Beklagten für den der Klägerin im Zusammenhang mit der Abmahnung aus der Marke "MKG" entstandenen Schaden gänzlich ausgeschlossen, weil die Klägerin den Ein-wand der Nichtbenutzung weder gegenüber dem Markeninhaber erhoben noch sich in dem Vergleich vorbehalten habe. 
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a) Allerdings kann die Klägerin nicht geltend machen, ihr könne schon deshalb kein Mitverschulden angerechnet werden, weil sie für ein Verschulden des von ihr beauftragten Anwalts gegenüber den Beklagten nicht einzustehen habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Einwand mit-- 9 - 
wirkenden Verschuldens bei dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht von vorn-herein ausgeschlossen. Zwar greift dieser Einwand nicht, wenn die Verhütung des entstandenen Schadens nach dem Vertragsinhalt - vor allem im rechtlichen Bereich - allein dem in Anspruch genommenen Berater (hier den Beklagten) ob-lag (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 276/03, NJW-RR 2005, 1435 f.). Dies gilt grundsätzlich auch in Fällen, in denen ein Zweitanwalt pflichtwidrig ei-nen eigenen Schadensbeitrag gesetzt hat. Die Anrechnung eines Mitverschul-dens des Mandanten setzt voraus, dass dieser sich des Zweitanwalts bedient hat, um eine im eigenen Interesse gebotene Obliegenheit zur Abwehr oder Minderung des Schadens zu erfüllen, der durch den in Anspruch genommenen Erstanwalt herbeigeführt wurde (BGH, Urteil vom 20. Januar 1994 - IX ZR 46/93, NJW 1994, 1211, 1212; Urteil vom 7. April 2005 - IX ZR 132/01, NJW-RR 2005, 1146, 1147). Eine solche Obliegenheit des Mandanten zur Schadensabwehr besteht, wenn er um die Gefährdung seiner rechtlichen Inter-essen weiss. Bemüht er sich dann mit anwaltlicher Hilfe darum, Nachteile abzu-wenden oder zu verringern, so wird der Zweitanwalt zugleich zur Erfüllung der Obliegenheit des Mandanten zur Schadensabwehr im Hinblick auf die Pflicht-verletzung des Erstanwalts tätig (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 1994 - IX ZR 204/93, NJW 1994, 2822, 2824). 
20 
Ein solcher Fall liegt hier vor. Als Folge der Pflichtverletzung der Beklag-ten ist die Klägerin durch den Markeninhaber abgemahnt worden. Sie hatte damit Kenntnis davon, dass die Markenrecherche unvollständig war und die Be-klagten ihre Beratungspflichten insoweit verletzt hatten. Die Zweitanwälte soll-ten die Interessen der Klägerin bei der Abwehr der Abmahnung und damit der Folgen der Pflichtverletzung der Beklagten wahren. Bei dieser Sachlage kommt es grundsätzlich in Betracht, dass sich die Klägerin den Beklagten gegenüber eine etwaige Pflichtverletzung ihrer Anwälte über § 254 Abs. 1, § 278 BGB an-rechnen lassen muss (vgl. BGH, NJW 1994, 2822, 2824). - 10 - 
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b) Die tatrichterlichen Feststellungen vermögen jedoch die völlige Haf-tungsfreistellung der Beklagten im Hinblick auf ihre markenrechtliche Beratung in Anwendung der Vorschrift des § 254 Abs. 1 BGB nicht zu rechtfertigen. 
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aa) Die Bewertung des Verhaltens der Rechtsanwälte der Klägerin als grob fahrlässig wird von dem festgestellten Sachverhalt nicht getragen. 
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Es ist schon fraglich, ob der Abschluss der Vereinbarung mit dem Mar-keninhaber vor Geltendmachung des Nichtbenutzungseinwands oder ohne Vor-behalt des Nutzungsnachweises der Marke "MKG" unter den Umständen des vorliegenden Falls überhaupt pflichtwidrig war. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie nur durch eine Vereinbarung mit dem Markeninhaber die unverzügli-che weitere Auslieferung von 25 Millionen Flaschen, die bereits mit "MKG" auf den Deckeln gekennzeichnet gewesen seien, habe ermöglichen und nur so ihre Lieferfähigkeit habe erhalten können. Im Hinblick auf diesen Zeitdruck habe sie die Benutzungslage nicht eingehend prüfen können und das Risiko einer die weitere Auslieferung der Flaschen verbietenden einstweiligen Verfügung aus-schliessen müssen. Falls die Klägerin ihre Anwälte im Hinblick auf einen Lager-bestand von 25 Millionen mit "MKG" gekennzeichneten Flaschen ausdrücklich gebeten haben sollte, sich auf jeden Fall schnellstmöglich mit dem Markeninha-ber zu einigen - was nicht fernliegend erscheint, aber nicht festgestellt ist -, kä-me ein Anwaltsverschulden nicht in Betracht. Unter den von der Klägerin vorge-tragenen Umständen war eine auch für den Markeninhaber befriedigende Eini-gung kurzfristig geboten, weil sonst nicht hätte ausgeschlossen werden können, dass der Markeninhaber zunächst eine Verbotsverfügung gegen den Weiterver-trieb der Flaschen beantragt hätte, um den Verhandlungsdruck auf die Klägerin zu erhöhen. Hätte der Markeninhaber eine Beschlussverfügung erhalten, wären der Klägerin sofort massive Schwierigkeiten entstanden. Es ist auch nicht er-sichtlich, wieso der Markeninhaber darauf hätte eingehen müssen, die Verein-- 11 - 
barung unter dem Vorbehalt einer Rückforderung bei mangelndem Benut-zungsnachweis abzuschliessen. Zudem wäre bei den hier für die Marke "MKG" geschützten Dienstleistungen Werbung und Verpflegung die Klärung der Be-nutzungsfrage schwieriger und zeitaufwendiger gewesen als bei Waren. 
24 
Unter diesen Umständen kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Abschluss der Vereinbarung mit dem Markeninhaber ein vertretbares anwaltli-ches Verhalten darstellte. Auf keinen Fall begründete das Vorgehen der Anwäl-te der Klägerin einen das Verschulden der Beklagten gänzlich ausschliessenden Vorwurf grober Fahrlässigkeit. 
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bb) Zudem enthält das Berufungsurteil keine nachprüfbaren Ausführun-gen zur Gewichtung und Abwägung der jeweiligen Verursachungsanteile der Parteien bezüglich des konkreten Schadensereignisses. 
26 
Zwar kann ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt der Mitverursa-chung gemäss § 254 Abs. 1 BGB auch eine vollständige Überbürdung des Schadens auf einen der Beteiligten in Betracht kommen. Ob ein vollständiger Haftungsausschluss gerechtfertigt ist, kann aber jeweils nur nach einer umfas-senden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Ein-zelfalls entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2006 - VI ZR 20/05, NJW-RR 2006, 672 Rn. 12 mwN). Der angefochtenen Entschei-dung ist diese erforderliche umfassende Interessenabwägung nicht zu entneh-men. Das Berufungsgericht begründet die alleinige Verantwortung der Anwälte der Klägerin ausschliesslich mit deren Verschulden. Das beiderseitige Verschul-den ist jedoch nur ein Faktor bei der Abwägung im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB. Entscheidend für die Haftungsverteilung ist, ob das Verhalten des Schä-digers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens in wesentlich hö-herem Masse wahrscheinlich gemacht hat (BGH, Urteil vom 20. Januar 1998 - 12 - 
- VI ZR 59/97, NJW 1998, 1137, 1138). Im Streitfall ist insofern zu berücksichti-gen, dass die Abkürzung "MKG" keine ungewöhnliche Buchstabenfolge ist. Es liegt nicht fern, dass sie auch im Bereich Werbung und Verpflegung als Marke eingetragen ist. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht begrün-den müssen, warum das Verhalten der Anwälte der Klägerin den Eintritt des Schadens durch den Vergleichsabschluss in wesentlich höherem Masse wahr-scheinlich gemacht hat als das Verhalten der Beklagten. 
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3. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerhaft einen Schadenser-satzanspruch der Klägerin wegen der wettbewerbsrechtlichen Beratung der Be-klagten verneint. 
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a) Das Berufungsgericht hat angenommen, es fehle an der Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem Erlass der einstweiligen Verfügung, die die Fortsetzung des Gewinnspiels untersagt habe, weil die vorausgegangene Abmahnung des Mitbewerbers auf drei Gesichtspunkte gestützt worden sei und dem Vorbringen der Klägerin nicht entnommen werden könne, dass gerade die (unzureichende) Möglichkeit der Internet-Teilnahme für den Erlass der Verfü-gung ausschlaggebend gewesen sei. Das Verständnis haftungsbegründender Kausalität, das dieser Begründung zugrunde liegt, ist mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwaltshaftung nicht vereinbar. Danach ist ledig-lich erforderlich, dass der Pflichtenverstoss nachteilige Folgen auslösen kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444 f.). Daran besteht im vorliegenden Fall kein Zweifel. 
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Nach dem Stand der Rechtsprechung im Juni 2004 war jedenfalls durch-aus zu erwarten, dass ein Gewinnspiel, das eine Teilnahmemöglichkeit ohne Warenbezug nur im Internet vorsah, als Verstoss gegen § 1 UWG a.F. verboten werden konnte. Der Bundesgerichtshof ging von der generellen Unzulässigkeit - 13 - 
einer Kopplung von Gewinnspiel und Warenabsatz aus (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - I ZR 314/98, GRUR 2001, 1178, 1179 - Gewinn-Zertifikat; Urteil vom 11. April 2002 - I ZR 225/99, GRUR 2002, 1003, 1004 - Gewinnspiel im Radio). Das UWG 2004, dessen Verabschiedung seinerzeit unmittelbar bevor-stand, enthielt in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG ebenfalls ein solches Verbot. Wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, musste zum Zeitpunkt der Werbung im zweiten Quartal 2004 ferner damit gerechnet werden, dass aufgrund der noch beschränkten Verbreitung des Internets das Angebot der Teilnahme über die-ses Medium nicht für ausreichend gehalten würde, um dem Eindruck einer Kopplung von Gewinnspiel und Warenbezug hinreichend entgegenzuwirken. 
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b) Nach Ansicht des Berufungsgerichts scheidet eine Haftung der Be-klagten im Zusammenhang mit ihrer wettbewerbsrechtlichen Beratung auch deshalb aus, weil der Beklagte zu 1 telefonisch ausreichende Hinweise erteilt habe. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht diese Beurteilung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an die Beratungspflicht eines Rechtsanwalts nicht in Einklang. 
31 
Das Berufungsgericht führt aus, die Zeugin K. habe in erster Instanz ausgesagt, bei einem Telefonat mit dem Beklagten zu 1 sei davon die Rede gewesen, dass zwar andere Unternehmen Online-Gewinnspiele durchführten, dass es sich aber um eine Grauzone handele. Des Weiteren sei sinngemäss ge-sagt worden, dass eine hundertprozentige Sicherheit ohne Postkarten nicht ge-geben sei; nach dem Zusammenhang dieser Angabe beziehe sich "ohne Post-karten" auf die Anforderung von Deckelnummern per Postkarte. Das Beru-fungsgericht meint ferner, die von der Zeugin weiter bekundete Aussage des Beklagten zu 1, die letzte Gerichtsentscheidung zu dieser Frage sei 30 Jahre alt, sei zwar angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum - 14 - 
Kopplungsverbot falsch gewesen; dies ändere aber nichts daran, dass der Be-klagte zu 1 seinen Hinweispflichten nachgekommen sei. 
32 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Rechtsanwalt seine Beratung darauf zu erstrecken, dem Auftraggeber die Zweifel und Beden-ken, zu denen die Sach- und Rechtslage Anlass gibt, sowie mögliche Risiken und deren abschätzbares Ausmass darzulegen und sie mit ihm zu erörtern; ver-harmlosenden Vorstellungen des Mandanten hat der Anwalt entgegenzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - IX ZR 76/04, NJW 2006, 3494 Rn. 9; Ur-teil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041 Rn. 13; Urteil vom 3. Juli 2008 - III ZR 189/07, NJW-RR 2008, 1506 Rn. 14). 
33 
Nach diesen Massstäben war die vom Berufungsgericht angenommene Aufklärung der Werbeagentur über die wettbewerbsrechtlichen Risiken des be-absichtigten Gewinnspiels unzureichend. Schon die Angabe, eine hundertpro-zentige Sicherheit sei nicht gegeben, suggeriert dem Mandanten, dass nur ein geringes Restrisiko der Unzulässigkeit besteht. Dieser Eindruck wurde nachhal-tig verstärkt durch die unzutreffende Behauptung, die letzte Gerichtsentschei-dung zur Kopplung von Gewinnspiel und Warenabsatz liege bereits 30 Jahre zurück. Es lag nahe, dass die rechtlichen Risiken im Juni 2004 nicht zuverlässig durch die alternative Teilnahmemöglichkeit im Internet ausgeräumt werden konnten. Wenn das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund die vom Beklag-ten zu 1 erteilte Beratung für ausreichend hält, wendet es einen zu grosszügigen Haftungsmassstab für Rechtsanwälte an, der mit der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs nicht zu vereinbaren ist. 
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III. Die Revision der Klägerin führt danach zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Bestätigung des Grundurteils des Landgerichts. - 15 - 
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Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Bestim-mung einer Mitverschuldensquote der Klägerin hinsichtlich des Schadens aus der markenrechtlichen Beratung der Beklagten kommt nicht in Betracht. Diese Frage ist bei dem hier vorliegenden Sachverhalt im Nachverfahren zu klären. Zwar muss eine Prüfung des Mitverschuldens nach § 254 BGB in der Regel schon im Grundurteil erfolgen, weil es zum gänzlichen Ausschluss des Scha-densersatzes führen kann. Steht jedoch fest, dass ein Mitverschulden nicht zum Haftungsausschluss führt und somit jedenfalls ein Anspruch des Geschädigten besteht, kann die Entscheidung darüber dem Betragsverfahren vorbehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1980 - VI ZR 61/79, BGHZ 76, 397, 400; Urteil vom 24. März 1999 - VIII ZR 121/98, BGHZ 141, 129, 135 f.; Urteil vom 16. Dezember 2004 - IX ZR 295/00, NJW 2005, 1935, 1936). Ein solcher Fall liegt hier vor. Es ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass der Klägerin schon allein im Hinblick auf die wettbewerbsrechtliche Beratung der Beklagten ein Schadensersatzanspruch zusteht. Es ist auch nicht möglich, im Grundurteil den Anspruch nur zu einer bestimmten Quote zuzusprechen. Denn ein Mitverschul-den der Klägerin aufgrund einer Pflichtwidrigkeit ihrer Anwälte kann allein den Teil der Schadensersatzforderung der Klägerin mindern, der auf der marken-rechtlichen Beratung der Beklagten beruht. Es ist aber offen, welchen Anteil dieser Schaden an dem gesamten Schadensersatzanspruch der Klägerin hat, der auch im Hinblick auf die wettbewerbsrechtliche Beratung der Beklagten dem Grunde nach besteht. - 16 - 
36 
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1956 - VI ZR 205/55, BGHZ 20, 397; Urteil vom 27. April 1970 - III ZR 49/69, BGHZ 54, 21, 29; Urteil vom 31. Januar 1990 - VIII ZR 314/88, BGHZ 110, 196, 205). 
Bornkamm Pokrant Schaffert 
Bergmann Kirchhoff 
Vorinstanzen: 
LG München I, Entscheidung vom 13.07.2007 - 27 O 4732/05 - 
OLG München, Entscheidung vom 19.06.2008 - 29 U 4028/07 -

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BGH BUNDESGERICHTSHOf II ZB 6/10

Datum: 01.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZB 6/10
vom
1. März 2011
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HGB § 40; FamFG § 59
a) Weigert sich das Registergericht wegen formaler Beanstandungen, eine von ei-nem Notar eingereichte Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen, hat der Notar ein eigenes Beschwerderecht.
b) Die Umnummerierung abgetretener Geschäftsanteile in der Gesellschafterliste ist dann zulässig, wenn jeder Geschäftsanteil durch die Angabe der bisherigen Nummerierung zweifelsfrei zu identifizieren bleibt.
BGH, Beschluss vom 1. März 2011 - II ZB 6/10 - OLG Bamberg
AG Coburg
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2011 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Dr. Nedden-Boeger
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers werden der Be-schluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 2. Februar 2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Coburg - Registergericht - vom 1. Dezember 2009 aufgehoben.
Das Registergericht wird angewiesen, die vom Antragsteller am 5. Dezember 2009 eingereichte Gesellschafterliste in den für das Registerblatt bestimmten Registerordner aufzunehmen.
Der Geschäftswert wird auf 3.000 € festgesetzt.
Gründe:
I. Der Antragsteller beurkundete in seiner Eigenschaft als Notar die Über-tragung sämtlicher insgesamt zwölf Geschäftsanteile an einer GmbH auf einen neuen Gesellschafter. Nachdem der Gesellschafterwechsel wirksam geworden war, reichte er zum Handelsregister eine aus sieben Spalten bestehende Ge-sellschafterliste ein:
1
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Lfd. Nr. der Ge-schäftsan-teile
Bisherige lfd. Nr. der Ge-schäfts-anteile
Gesellschafter (Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort bzw. Fir-ma und Sitz)
Anzahl der Geschäfts-anteile (Stück)
Nennbetrag der einzelnen Geschäftsan-teile (in DM)
Summe der Nenn-beträge
Ver-ände-run-gen
Unter den laufenden Nummern 1 bis 12 der ersten Spalte waren die Namen, Geburtsdaten und Wohnorte der bisherigen Gesellschafter sowie deren Ge-schäftsanteile nach Anzahl, Nennbetrag pro Stück und Summe der Nennbeträ-ge eingetragen. Diese Eintragungen waren durchgestrichen. Unter den laufen-den Nummern 13 bis 24 folgte jeweils der Name des neuen Gesellschafters mit den fortgeschriebenen Angaben zu den zwölf erworbenen Geschäftsanteilen einschliesslich der Angabe der bisherigen Nummern. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Registergericht die Aufnahme der eingereichten Gesellschaf-terliste in den für das Registerblatt bestimmten Registerordner abgelehnt, weil die einmal festgelegte Nummerierung der Geschäftsanteile auch nach einem Gesellschafterwechsel beizubehalten sei.
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Die hiergegen vom Antragsteller eingelegte Beschwerde hat das Ober-landesgericht (OLG Bamberg, ZIP 2010, 1394) zurückgewiesen. Zur Begrün-dung hat es ausgeführt: Dem Registergericht stehe zwar kein materielles Prü-fungsrecht hinsichtlich der nach § 40 Abs. 2 GmbHG einzureichenden Gesell-schafterliste zu. Es habe jedoch zu prüfen, ob die Liste den formalen Anforde-rungen des § 40 GmbHG entspreche, da die Norm gläubigerschützend im Sin-ne von § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG sei. Im Rahmen dieser Prüfungskompetenz habe das Registergericht die Umnummerierung der Geschäftsanteile zu Recht beanstandet. Auf die Erforderlichkeit der Beibehaltung der einmal festgelegten Nummerierung deute bereits der Wortlaut des § 40 Abs. 1 GmbHG hin. Ausser-dem sei die Norm im Zusammenhang mit der ebenfalls neu gefassten Vorschrift
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des § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG zum Inhalt der Gesellschafterliste bei Neugrün-dung einer GmbH zu sehen, wonach bereits bei der Gründung der Gesellschaft jedem vorhandenen Geschäftsanteil eine laufende Nummer zugeordnet werde. Mit der neuen Gesellschafterliste seien daher nur die vorgenommenen Ände-rungen zu dokumentieren, während die nicht von Änderungen betroffenen Ein-tragungen der früheren Gesellschafterliste beibehalten werden müssten. Schliesslich entspreche die Beibehaltung der Nummerierung der Geschäftsantei-le auch dem Sinn und Zweck der Regelung des § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG. Die durch das MoMiG erheblich aufgewertete Gesellschafterliste habe die Funktion eines Rechtsscheinträgers erhalten und verlange deshalb nach einer übersicht-lichen und eindeutigen Darstellung, aus der für einen Dritten zweifelsfrei er-kennbar sei, welche Geschäftsanteile zum aktuellen Zeitpunkt vorhanden seien und von wem der einzelne Geschäftsanteil derzeit gehalten werde. Diesen Er-fordernissen werde eine Gesellschafterliste aber nur dann gerecht, wenn die einmal vorgenommene Nummerierung in den nachfolgenden Listen beibehalten werde.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der er die Aufnahme der Gesellschafter-liste in den Registerordner weiterverfolgt.
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II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. Sie führt - unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen - zur Weisung an das Regis-tergericht, die vom Antragsteller eingereichte Gesellschafterliste in den für das Registerblatt bestimmten Registerordner aufzunehmen.
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1. Auf das Verfahren ist gemäss Art. 111 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der
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freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-RG) das seit 1. September 2009 geltende Ver-fahrensrecht anwendbar, da der das Verfahren einleitende Antrag - hier in Form der Einreichung der Gesellschafterliste - am 5. November 2009, also nach In-krafttreten der Neuregelung, bei Gericht eingegangen ist.
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Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist gemäss § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsbe-schwerdebefugnis des beteiligten Notars ergibt sich daraus, dass seine Be-schwerde gegen den Beschluss des Registergerichts ohne Erfolg geblieben ist.
2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Das Oberlan-desgericht hat die Beschwerde des Notars gegen den angefochtenen Be-schluss des Registergerichts zu Unrecht zurückgewiesen, da diese zulässig und begründet ist.
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a) Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde gegen den Be-schluss des Registergerichts ist gemäss § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Nach die-ser Vorschrift findet die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergange-nen Entscheidungen der Amts- und Landgerichte in "Angelegenheiten nach diesem Gesetz" statt, also in Angelegenheiten nach dem FamFG. Zu diesen Angelegenheiten gehört auch die in § 9 Abs. 1 Handelsregisterverordnung (HRV) geregelte Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner, denn die in der HRV ergänzend geregelten Verfahrensvorschriften beruhen auf der Verordnungsermächtigung des § 387 Abs. 2 FamFG.
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Der einreichende Notar ist auch dazu befugt, die Beschwerde im eigenen Namen einzulegen. Das folgt zwar noch nicht aus § 59 Abs. 2 FamFG. Danach steht die Beschwerde, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist, allein dem Antragsteller zu. In Fällen des § 59 Abs. 2 FamFG müssen immer auch die Voraussetzungen des
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§ 59 Abs. 1 FamFG erfüllt sein (BGH, Beschluss vom 27. August 2003 - XII ZB 33/00, FamRZ 2003, 1738, 1740 zu § 20 FGG; Unger in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl., § 59 Rn. 25). Das ist hier aber der Fall. Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in eigenen Rechten beeinträchtigt ist. Durch die Ablehnung des Re-gistergerichts, die vom Notar gemäss § 40 Abs. 2 GmbHG eingereichte Gesell-schafterliste in den Registerordner aufzunehmen, wird (auch) der Notar in eige-nen Rechten beeinträchtigt. Soweit die Beschwerdebefugnis des Notars von Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung mit der Erwägung in Abrede ge-stellt wird, der Notar habe seiner persönlichen Amtspflicht bereits mit der Ein-reichung der Liste genügt, so dass ihn die Zurückweisung der Liste durch das Registergericht nicht mehr in eigenen Rechten beeinträchtige (OLG Köln, FGPrax 2010, 202), vermag der Senat dem nicht zu folgen.
§ 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet einen Notar, der an Veränderungen des Gesellschafterbestandes mitgewirkt hat, unverzüglich nach deren Wirksamwer-den die geänderte Gesellschafterliste anstelle der Geschäftsführer zu unter-schreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Der Notar kommt mit der Einreichung der Liste zum Handelsregister einer ihm obliegenden Amtspflicht nach, die ihm als Folgeverpflichtung aus seiner Mitwirkung an der Anteilsübertragung er-wächst (OLG Köln, FGPrax 2010, 202; Altmeppen/Roth, GmbHG, 6. Aufl., § 40 Rn. 14; Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 40 Rn. 38). Weist das Register-gericht eine vom Notar eingereichte Gesellschafterliste zurück, macht es ihm die Erfüllung seiner Amtspflicht streitig. Wäre die Zurückweisung berechtigt, stünde der Notar weiterhin gemäss § 40 Abs. 2 GmbHG in der Amtspflicht, eine (korrigierte) Gesellschafterliste einzureichen (im Ergebnis ebenso OLG Jena, ZIP 2010, 831, 832).
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b) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Registergerichts ist auch begründet. Das Registergericht hat die eingereichte Gesellschafterliste zu Un-recht zurückgewiesen.
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Dabei kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Registergericht das Recht oder die Pflicht hat, die eingereichte Gesellschaf-terliste zu prüfen (vgl. hierzu OLG München, NJW-RR 2009, 972, 973; OLG Jena, ZIP 2010, 831; Nedden-Boeger in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl., Anh. § 387 Rn. 5a; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rn. 1105; Melchior/Schulte, Handelsregisterverordnung, § 9 Rn. 6; Gutachten DNotI-Report 2009, 190, 193; Mayer, ZIP 2009, 1037, 1039; Scholz/Schneider, GmbHG Nachtrag MoMiG, 10. Aufl., § 40 Rn. 36; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rn. 75; Wachter, GmbHR 2010, 596, 597, ders., NZG 2009, 1001, 1002). Denn jedenfalls hat es die von dem Antragsteller eingereichte Liste zu Unrecht beanstandet.
Die Umnummerierung der abgetretenen Geschäftsanteile unter Kenn-zeichnung ihrer Herkunft ist zulässig (§ 40 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Der Gesetzgeber hat den Grundsatz der Gliederungskontinuität, wie er beispielsweise für den Jahresabschluss angeordnet ist (§ 265 Abs. 1 HGB), in Bezug auf die Gesellschafterliste nicht aufgestellt. Ohnehin kann eine Stetig-keit der Nummerierung nicht in allen Fällen durchgehalten werden, etwa nach einer Teilung oder Zusammenlegung von Geschäftsanteilen, erst recht wenn vormals geteilte Geschäftsanteile anschliessend mit anderen Geschäftsanteilen zusammengelegt werden. In solchen Fällen wird teils die Vergabe von Ab-schnittsnummern (1.1, 1.2, ...), teils die Verwendung ergänzender Buchstaben (1a, 1b, ...) und teils die Vergabe der nächst freien Nummern vorgeschlagen (vgl. OLG Jena, ZIP 2010, 831, 832; Wicke, MittBayNot 2010, 283, 284; Gut-achten DNotI-Report 2010, 147, 148 f.). Das Gesetz macht hierzu - soweit der
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Begriff der "laufenden Nummern" erfüllt bleibt - keine zwingende Vorgabe, ob-wohl das Problem bereits im Gesetzgebungsverfahren bekannt war (vgl. die Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins Nr. 43/07 vom 5. September 2007 zum Regierungsentwurf des MoMiG, Rn. 28). Sind in manchen Fällen Brüche in der Gliederungskontinuität unvermeidlich, besteht keine Notwendigkeit, in allen übrigen Abtretungsfällen die Stetigkeit der Nummerierung zu fordern, solange die Transparenz der Beteiligungsverhältnis-se unter einer Umnummerierung nicht leidet und jeder Geschäftsanteil durch die Angabe der bisherigen Nummerierung zweifelsfrei zu identifizieren bleibt. Reine Zweckmässigkeitsgesichtspunkte, die allerdings regelmässig für eine Bei-behaltung der Nummerierung sprechen, berühren die Rechtsgültigkeit der ein-gereichten Liste nicht. Inhaltliche Zweifel daran, welche Geschäftsanteile be-standen und durch welche Abtretungsketten diese in die Hand des neuen Ge-sellschafters gelangt waren, konnten hier nicht aufkommen. Durch das Durch-streichen der laufenden Nummern 1 bis 12 sowie durch die Veränderungs-nachweise unter den laufenden Nummern 13 bis 24 ist die Zuordnung der Ge-schäftsanteile gewährleistet.
Daher hätte das Oberlandesgericht der Beschwerde stattgeben und das Registergericht zur Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner an-
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weisen müssen. Dieses kann der Senat selbst nachholen, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG).
Strohn Reichart Drescher
Born Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Coburg, Entscheidung vom 01.12.2009 - HRB 428 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 02.02.2010 - 6 W 40/09 -

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